Las conclusiones del Sr. PAOLO MENGOZZI, Abogado General del TJUE, han generado gran revuelo por su interpretación de la Directiva 93/13 y de la Jurisprudencia del TJUE que  considera compatible con la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas suelo que ha realizado el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015.

Empezando por el final, la recomendación al TJUE sobre la respuesta que tiene que dar sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales Españoles es la siguiente:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas “suelo”, ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido.”

Analizado el artículo 6 aparatado 1 de la Directiva 93/13 establece lo siguiente:

“Artículo 6

1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.”

Es obvio que la ambigüedad del precepto permite cualquier tipo de interpretación, en un sentido u otro. El Sr. Mengozzi inicialmente niega la argumentación utilizada por el Tribunal Supremo que justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas “suelo” por el carácter innovador de su sentencia. Existen en la Jurisprudencia Comunitaria múltiples casos equiparables, como por ejemplo:

• Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, (20) se preguntaba al Tribunal de Justicia si el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debía interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se había de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada fuera clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que las razones económicas que sustentan el empleo de esa cláusula contractual fueran claras y comprensibles para ese mismo consumidor.
• Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2015, Bucura, dictada en un momento posterior, se solicitaba al Tribunal de Justicia que precisara en qué medida la manera en que estaban redactadas determinadas cláusulas de un contrato de crédito y la omisión de determinada información, tanto en el momento de celebrar en el contrato como en su ejecución, podían motivar que el juez remitente apreciara el carácter abusivo de determinadas cláusulas de dicho contrato.

Ciertamente, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Kálerné Rábai y de 9 de julio de 2015, Bucura  fueron dictadas después de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. No obstante, no son sino el desarrollo lógico de toda una serie de sentencias anteriores, entre las que figura la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb a la que el Tribunal Supremo hace abundantemente referencia en su sentencia de 9 de mayo de 2013 y que ya subrayaba la relación existente entre la exigencia de transparencia establecida en el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la importancia fundamental de la información previa a la celebración del contrato para garantizar el consentimiento informado del consumidor.

Así, el Sr. Mengozzi sigue desgranando las cuestiones prejudiciales planteadas y se centra ya en los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas. Según sus conclusiones, la interpretación literal del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 no permite aclarar dicho extremo. En este punto discrepo frontalmente con el Abogado General, ya que el precepto exige claramente: “ Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional...”. Por lo tanto, desde mi humilde punto de vista, no me parece compatible la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo con la exigencia de “NO VINCULACIÓN” de las mismas con el consumidor. Es decir, si el consumidor paga un exceso de intereses por culpa de la aplicación de una clausula abusiva, ello significa que la solución encontrada por el estado miembro es incompatible con la NO VINCULACIÓN del consumidor con la clausula abusiva, que exige la Directiva comunitaria.

Seguidamente, las conclusiones del Abogado General pretenden justificar que las repercusiones macroeconómicas asociadas a la amplitud con que se utilizaron estas cláusulas justifican en particular esta limitación. La utilización de dichas “excusas” por parte del Tribunal Supremo y del Abogado General únicamente generan una preversión en el mercado al evidenciar como elementos estructurales de nuestro modelo de estado la Entidades Financieras. Ello genera que las mismas puedan asumir grades riesgos a sabiendas que, en caso de pérdidas elevadas, las mismas serán “rescatadas” por el estado, o como en este caso, por los Tribunales.

En resumen, entendemos que las conclusiones del Abogado General del TJUE incentivan a las Entidades Financieras, y a cualquier Empresario considerado estructural ara el sistema,  a seguir utilizando cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores. Si existe retroacción la banca deberá pagar 7.600 millones de Euros a los consumidores, pero en caso contrario, la banca habrá ganado 7.600 millones de Euros por la aplicación de cláusulas abusivas. ¿Dónde está el desincentivo para la eliminación de cláusulas abusivas?

ALBERT JANÉ CRESPO