Aunque generalmente puede pasar de largo es muy importante, en aras de asegurar una correcta calificación de los créditos concursales, el momento en el que se le comunica al Administrador Concursal la existencia del crédito. Y es que es fundamental atender a este criterio temporal porque de no comunicarse, puede el crédito quedar fuera del Concurso y, por tanto, disminuir considerablemente las posibilidades de cobro del mismo y su imposibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para reclamar el mencionado crédito.

El plazo general para la comunicación de los créditos, como es sabido, es un mes a contar a partir del día siguiente de la publicación en el Boletín Oficial del Estado extracto del auto por el que se Declara el Concurso de Acreedores (Art 21.1 5º LCo).

Pero, ¿qué pasa si comunico el crédito fuera del mencionado plazo? Si el crédito ha sido comunicado fuera del plazo establecido, pero antes de que el Administrador Concursal presente la lista de acreedores, nuestro crédito se considerará como crédito subordinado según lo que dispone el artículo 92 1º de la LCo. Pero el propio artículo contiene una excepción a esta regla general por la que los créditos, aun habiendo sido comunicados fuera del plazo habilitado al efecto, serán considerados según corresponda. Y son los siguientes:

• Créditos públicos que deban nacer de la presentación de una declaración o liquidación (a saber, SS y AEAT principalmente).
• Aquellos créditos que su existencia resulte de la documentación del deudor
• Los que consten en documento con fuerza ejecutiva
• Los créditos asegurados con garantía real inscrita en el registro público correspondiente.
• Los que constaren de otro modo en el concurso o procedimiento judicial
• Los que para la determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas.

También puede suceder que el crédito se comunique una vez concluido el plazo para impugnar la lista de acreedores, pero antes de que se presenten los textos definitivos. En este caso el artículo 96 bis 1 nos remite, de nuevo, al contenido del artículo 92 1º LCo “salvo que el acreedor justifique no haber tenido notica antes de su existencia, en cuyo caso se clasificará según su naturaleza”.

Y una vez presentados los informes definitivos por la Administración Concursal ¿qué ocurre si comunico un nuevo crédito? Pues en principio lo que ocurriría es que el Crédito quedaría fuera del concurso. No obstante, a lo anterior, el artículo 97 bis de la LCo regula un procedimiento de modificación de la lista de acreedores que vamos a analizar sucintamente. Y, desde mi punto de vista, serviría como procedimiento para el reconocimiento de un crédito concursal que no ha sido comunicado en ninguno de los plazos que hemos visto anteriormente.

El artículo 97 bis de la LCo regula un procedimiento pensado para la modificación del texto definitivo de la lista de acreedores. Tal modificación sólo es posible antes de que recaiga resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presenten en el juzgado cualquiera de los siguientes informes.

• El que se presenta el Administrador Concursal cuando finaliza la liquidación de la masa activa. (152.2 LCo).
• El que presenta cuando existe insuficiencia de masa activa. (176 bis 2 LCo).

Por lo tanto, y en mi opinión, abre la vía a la comunicación de nuevos créditos siempre y cuando se haga antes de la presentación de los informes anteriores. El TS con ocasión de los plazos para la comunicación de los créditos, en su sentencia 316/2016 de 13 de mayo de 2011 estableció lo siguiente:

“La existencia de esos dos plazos -el de un mes para la comunicación del crédito y el de dos meses para la presentación del informe con la lista- ha permitido entender que cuando la Ley 22/2003 vincula consecuencias jurídicas a la comunicación tardía del crédito, se está refiriendo a la que se efectúa en el segundo, esto es, una vez vencido el establecido en el apartado 1, del artículo 85 y en la regla quinta del apartado 1 del artículo 21 y antes de agotarse el previsto en el apartado 1 del artículo 74. En ningún caso después de la presentación del informe, pues la última oportunidad de comunicar un crédito se considera, desde la posición apuntada, que desaparece para el acreedor con el vencimiento del plazo establecido para aquélla.”

Extrapolando lo dictado por el Tribunal Supremo asentado como Doctrina Jurisprudencial a lo que nos ocupa, parece entender que la última oportunidad para comunicar es antes de la presentación del informe del artículo 74.1 LCo.

Pero tras la aprobación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, aparece este nuevo artículo 97 bis de la LCo. El Alto Tribunal hace una mención al artículo en cuestión en su sentencia de 20 de mayo de 2016: “En primer lugar, como ya hemos apuntado al resolver el motivo primero de casación, la modificación de los textos definitivos prevista en el art. 97 bis LC únicamente puede afectar a los créditos concursales, que son los que precisan ser incluidos en la lista de acreedores. Razón por la cual, está justificada la desestimación de la inclusión de créditos contra la masa que se contenía en la petición principal de la demanda de incidente concursal.” Por lo que reconoce como cauce de modificación de la lista de acreedores modificando lo indicado en la sentencia de 13 de mayo de 2011. Pero no es un criterio unánime y existe aún poca jurisprudencia al respecto.

Ejemplo de esta diversidad de opiniones la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en sentencia de 13 de junio de 2014, en su fundamento de Derecho Sexto se establece una limitación en cuanto a los tipos de créditos que se pueden comunicar en relación con el procedimiento del 97 bis de la LCo. La sentencia dice lo siguiente: “(…)que está previsto en el artículo 97 bis de la LC, no está abierto a cualquier tipo de pretensión del que considere que tenga un crédito concursal que no hubiese resultado incluido en el listado definitivo, sino que sólo tienen derecho a servirse de él los que se encuentren en alguno de los casos previstos en los nº 3 y 4 de artículo 97 de la Ley Concursal (resolución de impugnación de modificaciones, procedimientos administrativos de comprobación o inspección de los que puedan resultar créditos públicos que se hubiesen iniciado después de la presentación del informe de la administración concursal o del texto definitivo de la lista de acreedores, procesos penales o laborales iniciados después de ese mismo momento y, por último, que con posterioridad a la presentación de los textos definitivos se produjese el cumplimiento de condiciones o contingencias o se reconociesen o confirmasen créditos por acto administrativo, laudo o resolución judicial firme o susceptible de ejecución provisional). El efecto de preclusión que opera como regla general según el artículo 97.1 de la LC sólo resulta excepcionado en supuestos específicos y por vía del procedimiento del artículo 97 bis.)”

Esta interpretación, en mi opinión, no es del todo ajustada pues si el legislador hubiera querido establecer una limitación en cuanto a los créditos que pueden comunicarse mediante el procedimiento del 97 bis lo habría hecho claramente. El juzgador nos lleva al contenido del artículo 97.1 para limitar la conveniencia del trámite del 97 bis LCo. Pero el párrafo 3 del mismo artículo establece que podrá modificarse la lista de acreedores “además de los demás supuestos previstos en esta Ley” y continúa con una una enumeración de casos posibles.

Por lo que, por ejemplo, el no reconocimiento de una sentencia condenatoria antes de la declaración de concurso, que debe ser incluida “necesariamente” en la lista de acreedores ex art 86.2 de la LCo, podría, a través del procedimiento del 97 bis de la LCo, solicitar la modificación de la lista de acreedores precisamente por ser un supuesto previsto en la ley.