En las últimas décadas, el mercado global ha sido testigo de un aumento significativo en las fusiones y adquisiciones entre grandes empresas. Estas fusiones, en su mayoría motivadas por la búsqueda de eficiencia económica y expansión de mercados, no siempre generan resultados positivos para la competencia. En muchos casos, estas operaciones pueden dar lugar a la creación de monopolios o posiciones dominantes que afectan negativamente la dinámica competitiva, limitando la oferta de bienes y servicios, afectando la innovación y perjudicando a los consumidores.
Desde el punto de vista jurídico “la fusión es una reforma estatutaria a través de la cual, una o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva” (Artículo 172 del Código de Comercio).
Es importante tener claro el ordenamiento jurídico, especialmente el ámbito Constitucional que marca la ruta para poder desarrollar los puntos claves de esta investigación y con la leyes nacionales que regulan todo el tema de fusiones y monopolios, el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia que garantiza la libertad económica, la libre competencia económica y la iniciativa privada, claro está dentro de los límites del bien común, este artículo obliga al Estado a fortalecer el desarrollo empresarial y de igual modo se compromete a cuidar la libertad económica y evitar que las empresas tengan una posición dominante en el mercado nacional, así como los límites que la ley dispone para las libertades en este campo empresarial, cuando se habla de fusiones de sociedades mercantiles se entiende de la libertad que le da la constitución y la ley a aquellas compañías que quieren unirse para formar una nueva o fortalecerse.
El artículo 334 de la constitución política de Colombia trata de la obligación que tiene el Estado de dirigir la economía del país, la relación del tema con este artículo es importante, por el hecho de que existe fusiones de sociedades mercantiles que generan monopolios en determinados sectores del mercado y con ello una vulneración a la economía y la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad del Estado que custodia la competencia en el mercado y movimientos corporativos.
Bajo el marco jurídico constitucional, el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia es el fundamento principal de este trabajo de investigación y este artículo reza lo siguiente: Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de los licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidar las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley”. La prohibición de la Constitución de los monopolios, activa el brazo del Estado a través de sus entes regulatorios, para lograr que no se den estas figuras que dañan al mercado y al consumidor que es el que realmente se ve afectado por estas maniobras de las grandes compañías que tienen la capacidad de controlar precios, restringir la oferta y eliminar la competencia.
El anterior artículo constitucional, nos da a entender que el Estado prohíbe los monopolios, pero también es él quien toma la decisión de determinar si ese monopolio es conveniente o no para el país justificado en lo social o en lo que pueda generar como utilidad pública tener un monopolio, como la norma hace referencia a los monopolios rentísticos, igualmente la norma da lugar a que se puedan crear monopolios para la explotación de los juegos de azar y suerte que el Estado usa para financiar los programas de salud, del mismo modo aprueba los monopolios de licores en la industria nacional con el fin de sacar provecho a todo lo que pueda devengar el Estado a causa de los monopolios, no por esto permitiendo que las compañías de determinados sectores del mercado puedan crear monopolios, porque sabemos que está prohibido por mandato constitucional.
Con el decreto 2153 de 1992 es la norma que busca reorganizar la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, para robustecer sus facultades como una autoridad, vigilancia y control en materia de competencia en Colombia, establecimiento un esquema de control de concentraciones empresariales tales como las fusiones y adquisiciones, sometiendo a las compañías para que sus operaciones corporativas sean supervisadas por la SIC, con el fin de prever la creación de monopolios.
Con la facultad que le da la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, es menester traer la Resolución No. 23569 donde, el 16 de octubre de 2020, Bavaria SA, Coca-Cola Bebidas de Colombia SA y otras empresas del mismo grupo presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) una solicitud para formar una alianza estratégica orientada a la distribución, venta conjunta y compra. de insumos. El objetivo de esta integración era ahorrar costos, mejorar la eficiencia logística y consolidar operaciones para fortalecer su posición competitiva en el mercado, optimizando costos de transporte y almacenamiento. Sin embargo, varias empresas competidoras, como Postobón SA, Quala SA y Central Cervecera de Colombia SAS, se opusieron argumentando que dicha alianza generaría un riesgo significativo para la libre competencia en el mercado colombiano.
La SIC reconoció que las alianzas entre empresas que participan en la misma cadena de valor pueden generar eficiencias y efectos positivos, principalmente para las partes que buscan mejorar su competitividad mediante estrategias conjuntas. No obstante, la entidad advirtió que este tipo de alianzas no siempre beneficia al mercado ni a la competencia, ya que pueden crear barreras de entrada para nuevos competidores, afectando la diversidad y el dinamismo del mercado. En el sector de bebidas, donde ya existe un alto grado de concentración, se identificó que esta integración aumentaría las dificultades para que nuevos actores ingresen o para que los competidores actuales expandan sus operaciones. Las empresas emergentes, al no contar con el músculo financiero necesario para replicar las estrategias y capacidades de las compañías más grandes, quedarían en clara desventaja.
De modo que la SIC concluyó que, de aprobarse esta alianza, la distribución y comercialización de bebidas no alcohólicas y cervezas quedarían divididas entre dos grandes grupos: Bavaria-Coca-Cola y Postobón, consolidando un duopolio de facto que reduciría significativamente la competencia en el mercado.
Por otro lado, está la ley 222 de 1995 normatividad esencial que modificó y armonizó el derecho societario (transformación de sociedades), tratando de las obligaciones de los socios y su responsabilidad, regulando de igual modo temas de información financiera, en el ámbito societario esta ley reguló cierta parte de las fusiones en la forma de proteger los intereses de los socios, acreedores y terceros, que estarían involucrados en procesos de sociedades fusionadas.
Ahora bien, todos los mandamientos constitucionales se encuentran regulado por la leyes, así como la Ley 1340 de 2009 (Ley de Competencia), esta norma regula lo principal del derecho de competencia, abordando los procedimientos para la protección y promoción de la libre competencia económica, siguiente a esto tiene como objetivo evitar y sancionar todas las prácticas restrictivas de la competencia y llevar un estricto control de las concentraciones empresariales que puedan vulnerar el equilibrio de mercado. Todo esto delegando a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como autoridad principal para supervisar, investigar y sancionar las conductas anticompetitivas como:
- Prácticas restrictivas.
- Abuso de posición dominante.
- Controlar precios.
- Control de concentraciones.
Sobre las fusiones y adquisiciones, la norma es clara y cuidadosa para cuando las compañías quieran unir fuerzas, la SIC bajo los parámetros de la ley, pueda tomar la decisión de aprobar (con condición) o rechazar de plano. La ley 1340 de 2009 trae consigo su parte sustancial para que la SIC lleve a cabo investigaciones de forma oficiosa o por medio de denuncias, la ley le delega a la SIC la función de sancionar a las compañías que infrinjan los lineamientos de competencia y monopolios.
Después de estudiar el ámbito jurídico nacional, también se hace necesario llevar a cabo un breve estudio sobre las prácticas internacionales en la regulación de fusiones empresariales, vamos a enfocar geográficamente a la Unión Europea, Estados Unidos y México, con sus respectivos ejemplos.
En la Unión Europea cuentan con la Comisión Europea que en una de sus funciones está la revisión de fusiones y adquisiciones que alcancen a vulnerar la competencia en el mercado. el sistema de control de concentraciones en la Unión Europea está normatizado por el Reglamento CE 139-2004; este reglamento, establece los parámetros para determinar si una operación de concentración empresarial debe pasar a ser investigada por la Comisión Europea o por los entes de control corporativo del país donde se esté llevando a cabo la fusión.
La Comisión Europea tiene en cuenta los parámetros de criterio de umbral financiero, es decir, el tamaño de los negocios en el mundo (si lo tiene) o en el espacio económico europeo, cuando el volumen es considerado debe obligatoriamente, entrar a ser evaluados por la Comisión Europea, después la comisión evalúa si la concentración empresarial (fusión o adquisición) creará o reforzará una posición dominante en el mercado, que pueda vulnerar la competencia, la innovación y el acceso libre del consumidor al mercado. (Europa Commission)
El ejemplo que se tiene es la fusión de Dow Chemical y Du Pont, fue aprobada por la Comisión Europea, pero de manera condicionada, ya que debieron quitar del mercado ciertos productos para evitar el monopolio en ciertas áreas del mercado agroquímico. (Europea Commission, 2017)
En los Estados Unidos, el tema de las fusiones está regulado por dos entidades del Estado, que son la Federal Commission y el Departamento de Justicia, actuando bajo la normativa de la Ley Clayton, que es la ley reina, que prohíbe las fusiones que pueden crear monopolios y reducir la competencia entre compañías. En los Estados Unidos, así como en la Unión Europea las empresas deben notificar estos movimientos corporativos a los entes de control anteriormente mencionadas, debido a la Ley Hart Scott Rodino (ley de mejora antimonopolio), los entes regulatorios revisan el impacto de la fusión en el mercado y lo miden como índices de concentración de mercado, para estudiar si aquella fusión causara monopolios, en caso tal la fusión presente indicios que puedan crear monopolios estas fusiones pueden ser condicionadas, de modo que tengan que desligar ciertos activos o partes de las compañías. (Federal Trade Commission)
Estados Unidos, presenta un ejemplo de fusión como lo fue AT&T y Time Warner, fue objeto de análisis por los entes de control, esto fusión fue en el ámbito de la televisión de cable, estas entidades gubernamentales sabían que iba ser dañino para el consumidor final y aun así fue aprobada. Lo que podemos entender de esto es que el poder del capitalismo salvaje y el dinero prevalecieron por encima de los derechos de los consumidores. (U.S. Department of Justice, 2017)
En Latam tenemos México con la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) es la entidad gubernamental que vigila y regula las fusiones y adquisiciones, su objetivo es parecido al de los entes de control de la U.E y US, que analizan las fusiones desde el punto de vista de la innovación, fijación de precios y la entrada al mercado de nuevos competidores. (Comisión Federal de Competencia Económica)
A nivel internacional, se maneja las fusiones empresariales de cierto modo, bajo unos principios claves como es la notificación a los entes de control bajo el análisis de mercado, financiero y económico de esas operaciones, pero el objetivo es siempre el mismo, cuidar al consumidor y a los competidores, por lo que la libre competencia se vuelve un derecho económico e individual.
Dentro de la investigación realizada en el ámbito jurídico corporativo, pudimos darnos cuenta que la fusión en si es la herramienta jurídica, que usan las grandes empresas para realizar movimientos estratégicos para seguir ganando mercado, fortalecerse y volverse más grandes dentro de la industria y el mercado.
En este trabajo realizado se pudo apreciar la forma en la que los grandes países combaten las prácticas restrictivas del mercado y acorde la fusión o adquisición de sociedades mercantiles, se ocupan que estas no incurran en la creación de monopolios como se ha visto en grandes ejemplos citados a lo largo de esta investigación, para así también salvaguardar el marcado y al consumidor como elementos importantes de la economía de los países citados, claro está, cada país y continente citado cuenta con un contexto distinto y entender lo que cada quien persigue con estas normas antimonopólicas es complejo, por ejemplo en el caso de Estados Unidos su entidad regulatoria en estos casos Federal Trade Commission, en varios casos, como cuando Facebook (Meta) compro la compañía de Instagram en el 2012, siendo ahora las dos redes sociales con una cantidad de usuarios considerables en el momento de la adquisición, donde la entidad que regula permitió esta operación, sin ninguna restricción y/o condición, permitiendo que Facebook eliminara su competencia directa que era Instagram, tiempo después paso algo similar donde el gigante Facebook compro WhatsApp, consolidando su posición dominante y creando en si un monopolio en el mercado y en el control de datos personales de billones de personas alrededor del mundo. Trayendo ejemplo en este ámbito a nivel nacional, podemos observar cuando se fusiono Claro y Telmex, ocupando más del 50% del mercado de telefonía móvil. Estos dos ejemplos citados revelan como a través de fusiones se llega al monopolio, sin que los entes de control tomen alguna medida o eviten estas fusiones.
En Colombia el marco jurídico que trata de regular las prácticas restrictivas con el fin de que estas no se den y se pueda tener una libre competencia, es consecuente manifestar que en Colombia, no podemos ver tantos ejemplos de fusiones de sociedades mercantiles que crean monopolio, quizás por la limitaciones del mercado y que aun cuando sabemos que existe monopolios en ciertos sectores del mercado, son dominados por grupos empresariales poderosos o compañías que a lo largo de su historia han estado en constante crecimiento y como consecuencia de ello tienen monopolizado cierto sector del mercado, como por ejemplo, la resolución de la SIC citada anteriormente donde Bavaria buscaba hacer alianzas estratégicas para robustecer la distribución y comercialización de sus productos, aun cuando la SIC no haya permitido ese movimiento, se tiene claro que Bavaria tiene el monopolio del mercado de las cervezas, sin acudir a la fusión.
Cabe considerar que teniendo en cuenta que existe una normativa y unos entes de control que hacen filtro frente todas estas situaciones, nos resulta una tarea a los investigadores de tener la iniciativa para crear doctrina contenido jurídico teniendo en cuenta el papel de los entes reguladores de este tipo de movimientos corporativos, basados en el futuro jurídico, corporativo y económico donde las grandes empresas de extranjero quieran fusionarse con las compañías emergentes y grandes que cuentan con cierta gran posición en el mercado que tiene Colombia, por ejemplo, que llegue Uber Eats (Estados Unidos) al país y quiera fusionarse con Rappi (Colombia) y se de esta fusión, se crearía un monopolio sobre las entregas de domicilios en Colombia y hasta podría llegar a ser un monopolio de ese mercado a nivel regional, por lo que es importante que esta investigación, sirva de base a otros posibles aportes académicos al derecho de competencia y sobre todo, a seguir innovando a la creación de soluciones que puedan mejorar condiciones en todos los sectores, tanto al consumidor, como al empresario emergente.
