Se ha generalizado en los últimos años, que los deportistas y artistas famosos cedan un activo, a menudo descrito como sus "derechos de imagen". Estas cesiones suelen incluir una combinación de derechos, entre ellos, los de propiedad intelectual, de privacidad, entre otros.

Estos grupos de derechos interactúan entre ellos de diversas formas que, por ello, realizaremos  una revisión panorámica del denominado right of publicity (en adelante, ROP), el cual se  ha  desarrollado  de  manera  frecuente en las leyes y cortes americanas, a través de un proceso donde se le ha utilizado para proteger aquello que, en el ordenamiento peruano, se protegería a través del derecho de imagen (derivado del derecho a la intimidad), el derecho de autor, el derecho de marcas o la competencia desleal.

El ROP busca proteger a las personas contra la utilización, no autorizada, con fines comerciales, de su imagen y voz, así como de su representación (likeness), su nombre, su identidad, reputación e incluso de ciertos elementos distintivos como la firma, frases célebres, vestuario característico o incluso determinados gestos y maneras.

Este derecho está fundamentado en buena parte por el derecho de la competencia desleal, en particular por la doctrina de la apropiación indebida de la reputación o el esfuerzo ajeno.  Esta es, fundamentalmente, la misma teoría que se aplica en el derecho de marcas.

Sin embargo, a diferencia del derecho de imagen, el ROP cubre no sólo el uso directo de la imagen o voz de una persona, sino también el uso de representaciones que requieren mediación intelectual, como retratos e imitaciones, entre otros. Por otro lado, el ROP no protege cualquier tipo de utilización de la imagen de los individuos, como ocurre con el derecho de imagen y voz propias, sino, específicamente, la explotación de naturaleza comercial

Así tenemos el caso de Winter v.  DC Comics[i],  dos  músicos y artistas, los hermanos John y Edgar Winter (“invierno” en inglés), demandaron a DC Comics por la inclusión en unas historietas de unos personajes llamados Autumn Brothers (los hermanos otoño), unos villanos semihumanos.  La Corte Suprema de California, determinó que las historietas contenían elementos creativos suficientes que hacían que los personajes fuesen más que meras representaciones literales y declarando que estaban protegidos por la primera enmienda[ii]

En el Perú, cabe mencionar un precedente importante sobre el uso de la representación de una celebridad en una obra audiovisual.  Mediante Resolución 3251–2010/SC1-INDECOPI[iii], el Tribunal del INDECOPI se pronunció sobre la denuncia por competencia desleal planteada por Andina de Radiodifusión S.A.C. (ATV) contra Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.  (Frecuencia Latina), por la comisión de presuntos actos de explotación indebida de la reputación ajena y denigración, como consecuencia de la difusión de la miniserie Magnolia Merino. La Sala concluyó que: “sancionar como actos desleales de denigración el contenido de una obra de ficción, la cual es producto de la creación de sus autores y ostenta un marcado propósito crítico, así como recortar su difusión pública a través de un medio de expresión, restringiría sustancialmente el contenido del derecho fundamental a la libertad de expresión”

La titularidad de los derechos de imagen puede acarrear consecuencias fiscales y es necesario gestionar con cuidado cualquier venta o concesión de licencias relacionada con ellos para asegurarse de que resulten eficaces desde cualquier punto de vista.  La posibilidad de estructurarlos y gestionarlos es solo una de las razones por las que estos derechos son tan populares tanto entre las estrellas consolidadas como entre las emergentes.  Por ejemplo, como las carreras deportivas son claramente cortas, es importante que los deportistas maximicen sus ingresos durante su trayectoria con el fin de atesorar para cuando ya no se encuentren en actividad.

En conclusión, los derechos de imagen facilitan un mecanismo para hacer frente a los casos de infracción por parte de terceros no autorizados y a las relaciones comerciales, sin embargo, no todo tipo de aprovechamiento comercial es considerado indebido, pues las leyes protegen de manera bastante amplia las expresiones artísticas y culturales, así como las opiniones e ideas, independientemente de que sean explotadas comercialmente.

Es igualmente importante mencionar que la protección que brinda la libertad de expresión no es absoluta o ciega, sino que puede requerir la evaluación de la real existencia del factor expresivo protegido y eventualmente, la contraposición con otros derechos.