José Luis Piñar

Hace unos días el Ministerio de Justicia ha hecho público el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que seguramente será conocida como Ley de Protección de Informantes o de whistleblowers. De este modo, cuando el texto sea definitivamente aprobado por las Cortes, se dará cumplimiento al mandato de trasposición de la Directiva 2019/1937, cuyo plazo ya venció el pasado día 17 de diciembre de 2021.

1. Introducción. La necesidad de trasponer la Directive (UE) 2019/1937

Cuando el texto sea definitivamente aprobado por las Cortes, se dará cumplimiento al mandato de trasposición de la Directiva 2019/1937, cuyo plazo ya venció el pasado día 17 de diciembre de 2021.

El Anteproyecto (APL) toma como base el texto que se elaboró en el seno de la Comisión General de Codificación, y cuenta con 68 artículos que se distribuyen en nueve títulos en los que se regula la finalidad y ámbito de aplicación de la Ley, los sistemas internos de información, tanto en el sector privado como en el público, el Canal externo de informaciones, el régimen de la revelación pública, el tratamiento de datos personales, las medidas de protección, la Autoridad Independiente de Protección del Informante y el régimen sancionador. Durante la fase prelegislativa en la que ahora se encuentra ha sido objeto de varias fases de consulta e información pública, al objeto de garantizar la participación y la transparencia en su elaboración. En este sentido, es muy útil la información que recoge la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) del Anteproyecto, elaborada por el Ministerio de Justicia. En cualquier caso, la participación ciudadana en su tramitación debe ser lo más relevante que sea posible, con especial atención a lo mucho que sin duda podrán aportar las propias víctimas de represalias.

2. Finalidad de la Ley y ámbito de aplicación

Una de las lacras de la práctica totalidad de los Estados hoy en día es la corrupción. Para combatirla han de ponerse en marcha todos los instrumentos que jurídicamente sean posibles. Uno de ellos es el de proteger frente a represalias a quienes dan el paso de denunciar infracciones de las que son conocedores. Como señala la Exposición de Motivos del APL, en ocasiones las valientes denuncias de infracciones “han generado consecuencias penosas para quienes han comunicado tales prácticas corruptas y otras infracciones: presiones por parte de los denunciados, aislamiento entre sus compañeros en la organización donde desempeñan su actividad laboral, despidos improcedentes, escraches continuos que se extendían a los familiares y otras sonrojantes actuaciones. Resulta indispensable que el ordenamiento jurídico proteja a la ciudadanía cuando muestra una conducta valiente de clara utilidad pública. Además, resulta importante asentar en la sociedad la conciencia de que debe perseguirse a quienes quebrantan la ley, de que no se van a tolerar los amedrentamientos por parte de los infractores y que no deben consentirse ni silenciarse los incumplimientos. Esta es la principal finalidad de esta ley: proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico”.

El texto sigue fielmente la estructura y contenido de la Directiva 2019/1937, pero teniendo en cuenta que ésta fija el contenido mínimo que exige la protección de los informantes y se refiere a las infracciones del Derecho de la Unión Europea. Por tanto, y este es un primer punto de gran relevancia, el Anteproyecto va más allá de lo que la Directiva establece, tal como dispone su artículo 1º, que recuerda que el texto no sólo tiene por finalidad trasponer la Directiva, sino “otorgar protección adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen, a través de los procedimientos previstos en la misma, alguna de los acciones u omisiones a que se refiere el artículo 2”. Y este artículo no sólo se refiere a las infracciones del Derecho de la Unión, sino a las “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública”.

El Anteproyecto no sólo traspone la Directiva 2019/1937, sino que establece el régimen general de protección de los informantes de infracciones, como pieza clave en la lucha contra la corrupción en una sociedad democrática

En cuanto al ámbito personal de aplicación, es decir los informantes a los que la ley protege frente a represalias, el APL se refiere (art. 2) a quienes “trabajen en el sector público o privado y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional”, pero, además de interpretar este concepto en sentido muy amplio (que alcanza a los que trabajaron en el pasado y a los futuros trabajadores) se extiende también personas físicas y jurídicas que guarden relación con el informante, tales como compañeros de trabajo, familiares o incluso personas jurídicas para las que trabaje o con las que mantenga cualquier tipo de relación. La Ley, pues, quiere ser enormemente amplia en cuanto a su ámbito de protección. En cualquier caso, no afecta a las meras relaciones entre particulares.

La Ley gira en torno a tres sistemas o vías de información: los sistemas internos, los canales externos y la información pública. Y en ella tiene especial relevancia la nueva Autoridad Independiente de Protección del Informante. 

3. Sistemas internos de información. Obligaciones de las entidades privadas y del sector público

Como señala la Exposición de Motivos del APL, el Título II de la ley contiene el régimen jurídico de los sistemas internos de información, que, según el artículo 4, son “el cauce preferente” para informar sobre las infracciones del ordenamiento, si bien será el informante el que valore qué cauce seguir, interno o externo, según las circunstancias y los riesgos de represalias que considere.

Los sistemas internos deben cumplir las exigencias que fija el artículo 5 (entre otras, su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante o la necesaria designación de un responsable de su correcto funcionamiento. 

Los sistemas internos de información son el cauce preferente para la denuncia de infracciones y podrán ser gestionados por terceros externos 

Es muy importante destacar que según el artículo 6, la gestión de los sistemas internos se podrá llevar a cabo dentro de la propia entidad u organismo o acudiendo a un tercero externo, que en todo caso deberá ofrecer “garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto”. 

Los sistemas internos deben establecerse tanto en el ámbito privado como en el sector público. En el primero, estarán obligadas “todas aquellas personas físicas o jurídicas que tengan contratados a más de cincuenta trabajadores”. Las personas jurídicas que tengan entre 50 y 249 trabajadores podrán compartir entre sí el sistema interno y los recursos destinados a la gestión y tramitación de las comunicaciones, quedando siempre clara la existencia de canales propios en cada empresa. En los grupos de empresas la sociedad dominante deberá aprobar una política general relativa al sistema interno.

No obstante, con independencia del número de empleados, se obliga a contar con un sistema interno de informaciones a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación.

Con relación al sector público el APL ha extendido la obligación de contar con canales internos de informaciones a todas las Administraciones públicas, ya sean territoriales o institucionales, las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las Corporaciones de Derecho Público. En el mismo sentido, se impone también contar con un sistema interno de información a todos los órganos constitucionales, así como aquellos mencionados en los Estatutos de Autonomía. 

Todas las empresas con más de 50 trabajadores y todas las Administraciones públicas, incluidos todos los municipios, deben contar con un sistema interno de información, cuya gestión podrán externalizar.

En el caso de las entidades locales, se extiende a todos ellos la obligación de contar con un sistema interno, si bien se permite que los de menos de 10.000 habitantes puedan compartir medios para la recepción de informaciones con otras Administraciones que ejerzan sus competencias en la misma comunidad autónoma. Asimismo, las entidades pertenecientes al sector público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de órganos de las Administraciones territoriales, y que cuenten con menos de 50 trabajadores, podrán compartir con la Administración de adscripción, el sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones. En todos los casos debe garantizarse la independencia de los sistemas y la diferenciación de los canales. 

La gestión material del sistema interno en el sector público puede realizarse mediante modalidades de gestión indirecta, si bien las Administraciones territoriales deberán acreditar la insuficiencia de medios propios para poder realizar la función.

4. El canal externo de informaciones

El título III regula el canal externo ante el que podrá informar cualquier persona física, ya directamente, ya con posterioridad a la previa formulación de información interna. 

El APL regula la fase de recepción de las comunicaciones, que pueden llevarse a cabo de forma anónima o confidencial, y de forma escrita o verbal. A continuación se regula el trámite de admisión, en el que después de un análisis preliminar, se decide sobre su inadmisión (si concurre alguna de las causas tasadas que a tal efecto se prevén expresamente por ejemplo cuando los hechos carezcan de toda verosimilitud) o admisión a trámite.  

Admitida a trámite la comunicación, comienza la instrucción, dirigida a comprobar la verosimilitud de los hechos. Concluidas las actuaciones, la Autoridad emitirá un informe y adoptará alguna de las siguientes decisiones: acordar el archivo del expediente, remisión al Ministerio Fiscal, traslado a la autoridad sectorial competente o iniciar un procedimiento sancionador

El procedimiento en relación con el canal externo es tramitado por la Autoridad Independiente y debe ser finalizado en tres meses. Concluye con un Informe de la Autoridad que dará lugar al archivo del expediente, la remisión al Ministerio Fiscal, el traslado a la autoridad sectorial competente o el inicio de un procedimiento sancionador 

El plazo para finalizar las actuaciones y dar respuesta al informante, en su caso, no podrá ser superior a tres meses desde la entrada en registro de la comunicación. Cualquiera que sea la decisión, además del archivo, se comunicará al informante, salvo que haya renunciado a ello o que la comunicación sea anónima.

Las decisiones adoptadas por la Autoridad Independiente no serán recurribles en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa, sin perjuicio del recurso administrativo o contencioso-administrativo que pudiera interponerse frente a la eventual resolución que ponga fin al procedimiento sancionador. 

Asimismo se regulan los derechos y garantías del informante ante la Autoridad Independiente y la exigencia de publicación de sus procedimientos de gestión de información, así como de su revisión periódica. 

Finalmente el APL dispone que la Autoridad Independiente de Protección del Informante es la autoridad competente para la tramitación, a través del canal externo, de las comunicaciones que afecten a los siguientes sujetos: 

a) La Administración General del Estado y entidades que integran el sector público estatal.

b) Las Administraciones de las comunidades autónomas, a las entidades que integran la Administración y el sector público institucional autonómico o local, cuando se atribuya la competencia a la Autoridad Independiente de Protección del Informante por virtud de un convenio o cuando la respectiva comunidad autónoma no haya atribuido competencia para gestionar el canal externo de informaciones a ningún órgano o autoridad propios.  

c) Resto de entidades del sector público, Casa de Su Majestad el Rey y órganos constitucionales. 

d) Entidades que integran el sector privado, cuando la infracción o el incumplimiento informado afecte o produzca sus efectos en el ámbito territorial de más de una comunidad autónoma. 

Por su parte, la Autoridad Independiente u órgano que pueda señalarse en cada comunidad autónoma, lo será respecto de las informaciones que afecten al sector público autonómico y local de su respectivo territorio, sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior, y a las entidades que formen parte del sector privado, cuando el incumplimiento comunicado se circunscriba al ámbito territorial de la correspondiente comunidad autónoma.

5. La revelación pública

El título V se ocupa de la revelación pública, entendida como la puesta a disposición del público de información sobre infracciones del ordenamiento. 

En principio quienes acudan a la revelación pública sólo podrá acogerse a protección cuando hayan realizado la comunicación primero por canales internos y externos, o directamente por canales externos, sin que se hayan tomado medidas apropiadas al respecto en el plazo establecido. Pero también cuando tengan motivos razonables para pensar que la infracción puede constituir un peligro inminente o manifiesto para el interés público, en particular cuando se da una situación de emergencia, o existe un riesgo de daños irreversibles, incluido un peligro para la integridad física de una persona, o en caso de comunicación a través de canal externo, exista un elevado riesgo de represalias o haya pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la información debido a las circunstancias particulares del caso.

6. La Autoridad Independiente de Protección del Informante. Régimen jurídico y procedimiento

Una de las piezas clave del APL y del modelo que diseña es la Autoridad Independiente de Protección del Informante, a cuya detallada regulación se dedica el Título VIII

La Autoridad es una autoridad administrativa independiente creada como ente de derecho público de ámbito estatal con personalidad jurídica propia, dotada de plena autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Gobierno y del sector público, así como de toda entidad cuya actividad pueda ser sometida a su supervisión. Se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia, al que quedará adscrita. 

La nueva Autoridad Independiente de Protección del Informante es pieza esencial del modelo. Está dotada de plena autonomía e independencia.

Estructurado en tres capítulos, el primero de ellos recoge la naturaleza y funciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante. Sin duda las tres principales funciones son la gestión del canal externo de comunicaciones, la adopción de las medidas de protección al informante previstas en la Ley y la tramitación de los expedientes sancionadores e imposición de sanciones. Además, le corresponde participar, mediante informe preceptivo, en el proceso de elaboración de normas que afecten a su ámbito de competencias y a la ley reguladora de sus funciones y la elaboración de recomendaciones y directrices que establezcan los criterios y prácticas adecuados para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley.

El capítulo II desarrolla el régimen jurídico, distinguiendo el régimen jurídico general a que somete su actividad y las singularidades que presenta en materia de personal, contratación, régimen patrimonial, de asistencia jurídica, presupuestario, de contabilidad y control económico-financiero. Asimismo, se regula su capacidad normativa.

Especial relevancia tiene su potestad sancionadora, que se regula en el Título IX. 

Corresponde a la Autoridad la gestión del canal externo de comunicaciones, la adopción de las medidas de protección al informante y el ejercicio de la potestad sancionadora

Finalmente, el capítulo III regula el régimen de organización interna de la entidad, al frente de la que habrá una Presidencia como órgano de gobierno de la Autoridad, que tendrá como órgano de asesoramiento una Comisión Consultiva. 

En fin, es importante señalar que la Autoridad Independiente podrá tramitar las comunicaciones que se reciban a través de su canal externo que afecten al ámbito competencial de aquellas comunidades autónomas que así lo decidan y suscriban el correspondiente convenio, y aquellas otras que no prevean órganos propios que canalicen, en su ámbito competencial, las comunicaciones externas

7. Medidas de protección

Según la Exposición de Motivos, las medidas de protección para amparar a los informantes constituyen el eje de la ley, con el objetivo de que nadie esté amedrentado ante futuros perjuicios.

La Ley prohíbe todo tipo de represalias. De ahí que la primera medida sea la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios supuestos, sin ningún ánimo exhaustivo, que muestran conductas intolerables hacia los informantes: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc. 

La Ley prohíbe todo tipo de represalias. De ahí que la primera medida sea la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios supuestos, sin ningún ánimo exhaustivo, que muestran conductas intolerables hacia los informantes: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc. 

La necesidad de garantizar la buena aplicación del ordenamiento hace que queden sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas; así como que se exima de responsabilidad ante la obtención de información relevante o que se invierta la carga de la prueba en aquellos procesos que inicie para exigir la reparación de daños. En fin, los informantes contarán con el apoyo necesario de la Autoridad Independiente de Protección del Informante para que las medidas de protección establecidas en esta ley resulten eficaces. 

Pero las medidas de protección no se dirigen sólo a favor de los informantes. También aquellas personas a las que se refieran los hechos relatados en la comunicación han de contar con una singular protección ante el riesgo de que la información, aun con aparentes visos de veracidad, haya sido manipulada, sea falsa o responda a motivaciones que el Derecho no puede amparar. Estas personas mantienen todos sus derechos de tutela judicial y defensa, de acceso al expediente, de confidencialidad y reserva de identidad y la presunción de inocencia; en fin, de los mismos derechos que goza el informante.

8. Régimen sancionador. Infracciones y sanciones

Como señala la Exposición de Motivos, el establecimiento de un régimen sancionador es necesario para combatir con eficacia aquellas actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, así como los incumplimientos en el establecimiento de las reglas de los canales de comunicación.

El Título IX del APL regula el régimen sancionador, partiendo de que la potestad sancionadora corresponde a la Autoridad Independiente y a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas (sin perjuicio de las facultades disciplinarias que en el ámbito interno de cada organización pudieran tener los órganos competentes.

Las infracciones están tipificadas como muy graves, graves y leves. Las sanciones son las siguientes: si son personas físicas las responsables de las infracciones, serán multadas con una cuantía de hasta 10.000 euros por la comisión de infracciones leves; de 5.001 hasta 30.000 euros por la comisión de infracciones graves y de 30.001 hasta 300.000 euros por la comisión de infracciones muy graves. Si son personas jurídicas serán multadas con una cuantía hasta 100.000 euros en caso de infracciones leves, entre 100.001 y 600.000 euros en caso de infracciones graves y entre 600.001 y 1.000.000 euros en caso de infracciones muy graves. Adicionalmente, en el caso de infracciones muy graves, la Autoridad podrá acordar la amonestación pública, la prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo máximo de cuatro años o la prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de tres años.

Las sanciones pueden llegar a 1.000.000 euros por infracción muy grave cometida por personas jurídicas.

El APL regula también los sujetos responsables, la graduación de las sanciones, la concurrencia con el régimen disciplinario, y la prescripción de infracciones y sanciones.

9. Tratamiento de datos de carácter personal

El APL dedica especial atención al régimen del tratamiento de datos que deriva de la comunicación de información por las vías que en él se regulan, que en todo caso debe respetar tanto el Reglamento (UE) 2016/679, de protección de datos y la Ley Orgánica 3/2018.

Hoy es el artículo 24 de la citada ley orgánica la que regula la creación y mantenimiento de sistemas de información internos. El contenido de dicho precepto se incorpora a la nueva ley, completando las previsiones hasta ahora incluidas en la ley orgánica al objeto de extenderlas también a los tratamientos de datos que se lleven a cabo en los canales de comunicación externos y en los supuestos de revelación pública

En cuanto a la licitud de los tratamientos, éstos se entenderán necesarios para el cumplimiento de una obligación legal cuando deban llevarse a cabo en los supuestos en que sea obligatorio disponer de un sistema interno de información y en los casos de canales de comunicación externos, mientras que se presumirán válidos al amparo de lo que establece el artículo 6.1.e) del Reglamento General de Protección de Datos cuando aquel sistema no sea obligatorio o el tratamiento se lleve a cabo en el ámbito de la revelación pública. En caso de que la persona investigada ejerza el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales se entiende que existen motivos legítimos imperiosos que legitiman continuar con dicho tratamiento, de modo que cabe no atender dicho derecho.

Los sistemas de comunicación y revelación de información deben respetar en todo caso las exigencias de la protección de datos. En particular es imprescindible preservar totalmente la identidad del informante 

La ley, como señala su Exposición de Motivos, también regula determinadas condiciones especiales en relación con los tratamientos de datos al objeto garantizar plenamente el derecho a la protección de datos y en particular la identidad de los informantes y de las personas investigadas por la información suministrada. La preservación de la identidad del informante es una de las premisas esenciales para garantizar la efectividad de la protección que persigue la ley. De ahí que se exija que en todo momento deba ser garantizada. En esta línea se dispone que el dato de la identidad del informante nunca será objeto del derecho de acceso a datos personales y se limita la posibilidad de comunicación de dicha identidad sólo a la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad administrativa competente exigiendo que en todo caso se impida el acceso por terceros a la misma.  

Por otra parte, se exige que las entidades obligadas a disponer de un sistema interno de comunicaciones, los terceros externos que en su caso lo gestionen y la Autoridad Independiente de Protección de Datos, así como las que en su caso se constituyan, cuenten con un delegado de protección de datos.

10. Modificaciones normativas

La futura Ley supone un cambio radical en nuestro ordenamiento y va a requerir la modificación de importantes leyes. Se trata de la Ley 29/1989, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y prevención del terrorismo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos (en su parte no orgánica). No se modifica el Código Penal pues ello requeriría de Ley Orgánica, carácter que no tiene la ley que ahora comentamos. En cualquier caso, será necesario seguramente en un futuro modificarlo al objeto de regular los supuestos de exención de responsabilidad penal de los informantes, tal como dispone la Directiva 2019/1937.

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