Basta con ver cualquier telediario para darnos cuenta que de todas las áreas del Derecho, la Penal, está entre nosotros de una manera, diríamos, casi angustiosa. No faltamos a la verdad cuando indicamos que el 60 % o más de las noticias que copan la prensa están relacionadas, directa o indirectamente, con esta área del Derecho.

Desde que nos levantamos hasta que nos vamos a dormir nos topamos con situaciones que pueden tener algún tipo de repercusión penal, véase, por ejemplo, las derivadas de conductas como mirar el móvil de nuestra pareja sin su permiso, un comentario realizado en redes sociales, o no avisar a la cajera que ha olvidado cobrarnos un producto, aparte de conductas más evidentes como tomarse dos cervezas y saber que no debemos conducir. Lo anterior motiva que, a diferencia de otras ramas del Derecho o incluso de otras áreas profesionales, se originen debates sociales sobre cuestiones estrictamente jurídicas más propias de profesionales.

Es evidente el desasosiego y preocupación que generan en nuestra sociedad casos tan mediáticos como el “la manada” o el de Marta del Castillo, del que ahora se cumplen 10 años, que han llevado a nuestro país a una convulsión ante las discrepancias jurídicas que muchas veces resultan difíciles de entender para los ciudadanos legos en derecho y que originan opiniones de todo tipo, hasta tal punto de que se convoquen manifestaciones en repulsa a ciertas resoluciones judiciales. Sin embargo, no siempre resulta sencillo dar respuesta desde el punto de vista del Derecho a esos debates sociales.

Recientemente, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Tarragona ha absuelto a una mujer que circuló durante 1400 metros por la A-27, hasta que chocó de frente con otro vehículo. En este caso, si preguntáramos en una charla de amigos si resultaría culpable de conducción temeraria una persona que realiza la conducta anterior, muy probablemente muchos dirían que sí; vemos, sin embargo, que el Tribunal no lo consideró así, por cuanto existen otras razones de orden jurídico que deben ser valoradas, en este caso, se consideró que esa circulación en dirección contraria no fue voluntaria, sino fruto de un error, lo que supuso su absolución al no concurrir lo que se conoce como elemento subjetivo del tipo.

Debate social: agresión o abuso sexual

El gran debate social se generó a raíz del asunto conocido como “la manada”, debate que versaba sobre la distinción entre abuso y agresión sexual, y que no es baladí pues entraña muchísimas disquisiciones jurídicas, tanto así que como todos sabemos supuso discrepancias entre los Magistrados que componían la Sala. No siendo el objeto de este artículo hacer una monografía del tema, ni opinar sobre el caso concreto, indicaremos que, no concurriendo en ningún caso consentimiento, la clave diferencial entre ambos delitos quedaría verificada por la concurrencia o no, de violencia o intimidación:

• 178 CP (agresión sexual). Empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona. 
• 181 CP (abuso sexual). Ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación.

Lo importante es pues dar una definición de ambas palabras. Para ello deberemos acudir a lo que han ido plasmando los Tribunales al resolver casos como este:

• Violencia: acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, sin necesidad que ese acto violento cause lesión alguna; lo determinante es el empleo coercitivo por el que se intenta vencer su voluntad (por ejemplo, cogerle las manos de forma fuerte para llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras arrojarla al suelo).

• Intimidación: forma de coerción (coacción) ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa de su libertad sexual.

Lo determinante es que la fuerza e intimidación deben ser eficaces y suficientes para vencer la voluntad de la víctima, lo que no implica que tenga que ser fuerza irresistible, ni la intimidación referirse a la causación de unos males supremos irreparables. En este sentido, no puede perderse de vista que cada persona responderá de distintas maneras y en distinta intensidad a un ataque de estas características; lo cierto es que la víctima no tiene porqué ofrecer una resistencia heroica, y que lo que verdaderamente debiera definir la infracción, es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del agresor, ante la cual poco le cabe hacer a la víctima como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma.

Como vemos, los anteriores parámetros jurídicos nos impiden dar respuestas categóricas, concluyéndose que deberemos analizar las características del caso concreto para poder determinar si los hechos se produjeron con ese componente de violencia e intimidación, lo que nos aventura a indicar que quizás sería necesaria alguna aclaración al respecto de nuestro legislador que pueda terminar con este tipo de desconciertos sociales y jurídicos. En este sentido, parece que el debate social y las discrepancias originadas han causado mella, pues, según la Vicepresidenta del Gobierno, ya se trabaja en una reforma del Código Penal en lo que se refiere a la tipificación de los delitos de libertad sexual, unos trabajos que se iniciaron, precisamente, tras la sentencia dictada por el caso de ‘la Manada’ aludida.

Todo lo anterior nos lleva a pensar que no siempre es fácil que la opinión pública pueda valorar todos los elementos necesarios para alcanzar, ley en mano, una conclusión acorde a ella. Incidiremos en ello, a colación del análisis “Caso Julen” y, su encaje o no, en la figura del homicidio imprudente la semana próxima en la segunda parte de este artículo.