Son muchos los pronunciamientos de nuestros Tribunales acerca del carácter ilícito de la difusión de imágenes, obtenidas o no con el consentimiento de la víctima. El art 197 del Código Penal hasta la reforma del año 2015, recogía como conducta típica únicamente cuando la imagen se había obtenido sin el consentimiento de la víctima, pero a raíz de la citada modificación, ya se tipifican estas situaciones, aunque existiera inicialmente anuencia del afectado.
Esta situación ha sido confirmada recientemente por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020, donde se condena al pago de una multa por el envío desde el teléfono móvil de una foto de su amiga desnuda, que previamente le había enviado, al compañero sentimental de ésta sin su consentimiento. En dicho pronunciamiento el Tribunal analiza los elementos del tipo penal, que vamos a comentar, en relación al art 197.7CP que establece, “será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
Sobre a la obtención de imágenes, alega la parte acusada, que sólo se debería considerar conducta típica cuando es el propio actor el que graba o realiza las fotografías. Dicho argumento es rebatido por en la sentencia, pues dado el significado de la palabra “obtener”, comprende tanto la grabación o fotografía de la víctima, como la obtención de la misma cuando es remitida voluntariamente, valiéndose para ello de cualquier medio de mensajería instantánea o tradicional.
En cuanto a que las imágenes deben ser obtenidas en el “domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”, considera la parte condenada que dicha situación debe aplicarse al momento de obtención del actor. Cuestión que no acepta el Tribunal, pues considera que lo que se pretende es “…subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión…” recordando la sentencia que la acción consiste en la difusión de imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima, y no en la obtención.
Increpa el Alto Tribunal, acerca de la alegación de que es la propia víctima, la que enviando las imágenes asume el riesgo de su posible difusión, indicándose que “quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta, ni está sacrificando su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no se cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo”.
Se discute también acerca de la difusión de la imagen, pues considera el condenado que al no haberse reenviado una pluralidad personas por lo que no se dio tal circunstancia. Una vez más, el Tribunal no acepta tal alegación, entendiendo que la divulgación de la imagen comprende tanto el envío a terceros, como la entrega restringida a una única persona.
Por último, el condenado considera que no ha existido un grave menoscabo a la intimidad de la víctima, pues la imagen difundida no tenía contenido sexual, pero considera el Tribunal Supremo, que la protección del derecho a la intimidad se proyecta sobre toda manifestación de la misma, que quiera resguardarse frente aquellos terceros que o están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo par reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos.
Con todo lo expuesto, se considera que se han producido todos los elementos del tipo penal, y se condena por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, confirmando el Tribunal Supremo el criterio mantenido por la jurisprudencia menor, como la de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 1.ª, 488/2016, de 25 de noviembre, que condena por el envío de la foto de la menor de edad desnuda a su madre o la de AP Burgos, Sec. 1.ª, 360/2016, de 8 de noviembre.
