La empresa que es 86,67 % Odebrecht cederá esta semana su contrato a un nuevo “inversionista”. ¿Debe el Gobierno colombiano aceptar que Navelena ponga su reemplazo? No. He aquí las razones.

Esta semana conoceremos el empresario al que Navelena S.A (86,67 % Odebrecht) le va a ceder, por no decir regalar, el contrato de asociación público privada para la recuperación de la navegabilidad en el Río Magdalena, que representa inversiones por 2,5 billones de pesos, que retornarán, con sus utilidades, en 13,5 años.

El sector de infraestructura está expectante de conocer el nuevo “inversionista” que sacará de apuros a más de uno: a Odebretch implicada en el grave escándalo de corrupción; a su importante socia colombiana, Valorcon S.A; y, sobre todo, al Gobierno nacional en su condición de contratante (Cormagdalena), pero también en su condición de prestamista (Banco Agrario), pero también en su condición de responsable del transporte fluvial, entre varias otras facetas.

Fuerza preguntarse: ¿debe el Gobierno aceptar que Navelena ponga su reemplazo? La respuesta es no, por razones obvias, pero la tranquilidad de la ANI obliga a mencionarlas:

1. La cesión de un contrato estatal no se considera un derecho del contratista, sino que requiere, en todos los casos, de autorización previa de la entidad contratante –art. 41 de la Ley 80/1993-. En el caso en comento, se desnaturalizaría su propósito para prescindir de las normas aplicables a los procesos de selección objetiva de contratistas, convirtiendo a Navelena en un simple intermediario o puente de la relación contractual con un tercero.
2. Navelena ha incumplido el contrato desde el pasado 11 de marzo del 2016 cuando venció el término para presentar el cierre financiero del proyecto, por lo que Cormagdalena le impuso y ratificó una multa de 30 SMLMV por cada día calendario de retraso, situación que a la fecha persiste. Hoy día, es latente la amenaza de declaración de caducidad del contrato por parte de Cormagdalena. Si la entidad se equivocó adjudicando el contrato a Odebretch, ¿quién garantiza la idoneidad legal, técnica y financiera de un tercero escogido por Odebretch?
3. En el proceso público que se adelantó para seleccionar el contrato, bajo el esquema APP, hubo varias empresas precalificadas, de gran importancia nacional con soporte internacional como el Grupo Iridium, Van Oord, Acciona Concesiones, Jan de Nul, entre otros. A estas, se suman muchas otras interesadas que pudieron dejar de presentarse por alguna circunstancia del momento, pero que hoy día podrían aspirar a ganarse semejante contrato estatal aceptando competir en franca lid. Entregar a un tercero sin más, ¿no es una burla a quienes ya estuvieron precalificados? ¿No es una burla a quienes legítimamente quieran aspirar a la obra? ¿A cuento de qué el tercero propuesto por Odebrecht tendría mejor derecho?Si se trata a toda costa de permitir que sea Odebretch y no el Estado colombiano el que negocie con el nuevo contratista, ¿no deberían llamar en primer lugar a las empresas que fueron precalificadas en su momento? ¿No merecen un derecho de primera opción? Al menos conocen de primera mano de las características técnicas, financieras, administrativas y contables del contrato.
4. El Gobierno generaría un incentivo perverso para que se cedan los contratos estatales inmediatamente luego de su celebración. No hay que ser videntes para anticipar el carrusel de cesiones contractuales una vez adjudicadas, gratuitas en el mejor de los casos, onerosas muy seguramente.Tenemos funestos ejemplos de cesiones de contratos estatales como la del contrato de la fase III de TransMilenio por la calle 26 de Bogotá. Y resulta muy cuestionable que en las incipientes concesiones 4G algunos de los recién concesionados saquen a venta sus acciones. Adjudicaciones para la reventa, ese es el negocio que protegen los pliegos de la ANI, que lo permiten incluso desde la etapa de preconstrucción, con la vergonzante limitación de exigir que el cesionario conserve al menos el 25 % de participación en un proyecto. Hay ejemplos a la vista, para que los responsables no se hagan los sorprendidos.
5. A la fecha hay más de seis proyectos de ley cursando en el Congreso para modificar el estatuto de contratación estatal, varios justificándose en la necesidad de frenar la corrupción, en la absurda dinámica de proliferación normativa con la que aspiramos resolver nuestros problemas. Si a eso vamos, deberían al menos revisar el derecho comparado y replicar para el caso de la cesión, una fórmula española consistente en que solo es posible la cesión de un contrato estatal, si el cedente tiene ejecutado al menos el 20 % del importe del contrato, o explotado un servicio público en al menos una quinta parte de su duración –artículo 226 del TRLCSP-.

Una fórmula española dice que solo es posible la cesión de un contrato estatal,
si el cedente tiene ejecutado al menos el 20 % del importe del contrato,
o explotado un servicio público en al menos una quinta parte de su duración

Antonio García-Trevijano, una importante referencia del derecho administrativo en España, ha explicado que esa restricción es necesaria para evitar: “una especie de “subasteros”, que participen en las licitaciones sin intención real de ejecutar el contrato, al tener preconcebida ya (incluso antes de la que se produzca la adjudicación) la posterior cesión que va a operarse”.

El truco ha sido, pues, detectado y denunciado en otras latitudes. Muy seguramente Navelena no es un subastero preconcebido, sino que por el camino se fue pervirtiendo. Pero muchos, a ciencia y paciencia del Gobierno, se han ido convirtiendo y se convertirán en subasteros profesionales.

Ni Navelena, ni contratista alguno debería poder ocupar la posición del Estado o asumir sus funciones, y mucho menos en un asunto del calado de la APP para la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena.