Artículo escrito en colaboración con: ^∗Dra. Julieth Navarro Bermejo. (Abogada especializada en derecho laboral y seguridad social. Fundadora y gerente de la firma Porras - Navarro Abogados).

En Colombia, existen dos fondos de pensiones, donde los trabajadores, pueden depositar sus ahorros para garantizar su seguro de vejez o de invalidez, estos fondos son: Las Administradoras Privadas de Fondos de Pensión (AFP), y el régimen de Prima Media (RPM), en cabeza de Colpensiones, este último a cargo del Estado.

En esta oportunidad, se pretende abordar el problema, de aquellos fondos privados de pensiones, que actualmente cuentan con más afiliados que pensionados, De acuerdo con la Superintendencia Financiera, con corte al 27 de octubre del 2022, en Colombia hay 25,3 millones de trabajadores se encuentran afiliados a los fondos de pensiones. Estos se reparten así, 18,5 millones (73%) están inscritos en alguna de las cuatro Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y él (27%) 6,78 millones están en el Régimen de Prima Media en Colpensiones.

Una de las causas de esta problemática, es originada por el aprovechamiento de los fondos privados, sobre el desconocimiento de los trabajadores, al momento de elegir un fondo de pensiones para empezar a cotizar o para realizar el traslado del fondo público al privado, ¿Qué pasa? A los trabajadores no le proporcionan información de forma clara y expresa, sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de la afiliación y traslado a un fondo privado de pensiones, por lo que los hacen caer en error y estos escogen el fondo privado, además no les explican cosas básicas como; para financiar una mesada de $1.400.000 (COP) se requieren $338 millones (COP) y que esto les puede tardar 30 años o más, dependiendo cuantos salarios cotice, corriendo el riesgo de no poder pensionarse y tener que recurrir a la devolución de saldo o recurrir a la pensión mínima.

Sobre este tema, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desarrollando una línea jurisprudencial, quieren resolver el siguiente problema jurídico ¿Es procedente declarar la ineficacia de la afiliación al fondo de pensiones privado ante la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, al afiliado?

Respondiendo “El Fondo está en la obligación de proporcionar al usuario que pretende trasladarse de régimen todos aquellos elementos que resultan determinantes para tomar una decisión plenamente informada. En ese orden, el traslado no surte efectos, puesto que el consentimiento de la persona presenta un vicio cuando se le oculta información o no se le brinda en forma completa, ya que la decisión de traslado de régimen pensional puede variar según la información que se brinde.” (Corte Suprema de Justicia).

En la sentencia de la C.S.J. SL1452-2019 contempla que: “El deber de información consagra cada vez más un mayor nivel de exigencia, es así como identificó tres etapas, conforme a las normas que han regulado el tema, las cuales clasifica en tres periodos, a saber: i) desde el origen de la ley 100 en el año 1993 hasta 2009; ii) desde de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.”. De acuerdo con ello, expone el avance y desarrollo de la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, de suministrar información necesaria y transparente, de asesoría, buen consejo y doble asesoría.

También, la honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, precisó que “antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tiene el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensiónales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, la pérdida del régimen de transición.”

Por lo que se puede estimar, que la jurisprudencia quiere defender, que las entidades administradoras de fondo privado, no solo deben actuar amparados en la ley cuando una persona recurra a ellos, sino que prime y actúen bajo los principios de buena fe y el servicio a los intereses sociales, por la magnitud de lo que puede representar la pensión para una persona en el futuro.

Así mismo dentro de las desventajas de los potenciales pensionados al momento de pensionarse se ven afectados de manera significativa con el mínimo vital, por esta razón si bien es cierto el derecho al mínimo vital o subsistencia es un derecho fundamental que, si bien no está consagrado expresamente en la Constitución Política de 1991, se desprende de la aplicación de tratados internacionales y de derechos como la vida, la dignidad, la igualdad, la salud, el trabajo y la seguridad social. Su importancia, tiene que ver con la garantía de unas condiciones materiales mínimas, sin las cuales las personas no pueden asegurar autónomamente su subsistencia.

Es decir que muchos afiliados a estas fiduciarias del ahorro pensional en el régimen privado no se les garantiza su mínimo vital, por esta razón se considera que asociar el derecho al mínimo vital generalmente con la protección a la mesada pensional   es deja de lado que estos fondos no cumplen con la garantía necesarias al mínimo vital que es considerado como un derecho humano. Aspecto que conlleva a la universalidad de este derecho, esto es, que su goce y disfrute no es solo para los que trabajan. Si no para los potenciales pensionados, Por tanto, el Estado como primer obligado para la garantía de los derechos humanos, debe generar condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de las personas.

En este orden de ideas, puede concluirse que, si bien se establece que el derecho al mínimo vital se relaciona con la dignidad humana, que se concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna y que encuentra su materialización en diferentes prestaciones, como el salario o la mesada pensional, no es necesariamente equivalente al salario mínimo legal, pues depende del status que haya alcanzado la persona durante su vida. No obstante, esta misma característica para la Corte, conlleva a que existan cargas soportables ante las variaciones del caudal pecuniario, por lo que las personas deben acreditar a los fondos privados que las mismas no lo son y que se encuentran en una situación crítica.

De acuerdo con lo dicho anteriormente, hay dos figuras jurídicas a las que se pueden recurrir como:

1. Ineficacia de la afiliación o traslado: Es una figura jurídica que nació por vía de la jurisprudencia, por causa de un sin número de casos, que se presentaba en la jurisdicción laboral de trabajadores que se les vulneraron los derechos a la seguridad social y a un mínimo vital por diversas causas, la principal de esta fue la falta de información al momento de afiliarse o trasladarse de un fondo a otro.
2. Indemnización de perjuicios: Después de la vulneración de derechos, que causo un daño, a las que el trabajador tiene derecho que se le reparen, La indemnización por perjuicios es una compensación económica que se da por aquella infracción contractual que surgió entre el pensionado y el fondo de pensión privado, por lo que se puede reparar el lucro cesante (lo que se dejó de percibir) y el daño emergente (lo que se dejará de percibir).

Desde un estudio normativo y jurisprudencial, defendiendo la tesis del “respeto a todos los derechos en seguridad social y los que derivan de este”, podemos argumentar que el legislador Ordinario en extensión del mandanto del Constitucional, dando cabal cumplimiento a las razones subyacentes de conformida al art.1 y 272 de la Ley 100 de 1993, creó la regla del 271 sustantivo, i.e., el tema de la jubilación afecta (no solo al jubilado, afecta a toda su familia) y la debemos de abordar de forma holística y no atómica; por eso es imperativo asegurar una buena jubilación.

La filosofía política y el derecho constitucional le han determinado al párrafo antecedente, toma de decisiones (por parte del poder público judicial) desde las reglas, y la otra, caso a caso (universalismo y particularismo), como se ha dado a la comunidad académica  Schauer y Ferrer, amalgamándose con las formas de interpretación del Código Civil Colombiana; siendo consecuente, el universalismo es el sistema ideal para la toma de decisiones judiciales, fue instaurado por el legislador de la ley 100 en su regla 271 para el caso de la impropia afiliación, debiendo el operador judicial declarar la ineficacia de dicho acto o negocio jurídico.

Siendo el modelo universalista para la toma de decisiones en el sistema jurídico el idóneo; teniendo en cuenta la agrupación determinadas razones subyacentes a satisfacer por el legislador, precaviendo o clausurando la discrecionalidad judicial (delegando decisiones a los jueces, órgano no elegido democráticamente) y la seguridad jurídica que debe primar en todos los Estados.

Y es que no se puede entender de otra manera lógica de antecedente-consecuente, la afiliación cumple con hacer realidad los DDHH de los ciudadanos que requieren tener una vejez sin laborum, esto aflora cuando el consecuente es alcanzado (reglas 1, 48, 53 y 93 de la Carta Magna); pero si la afiliación es impropia, el remedio para la enfermedad es la ineficacia y el resarcimiento de perjuicios —causados/probados—, que reestablece esas razones subyacentes constitucionales ciertas y determinadas (reglas 1, 48, 53 y 93 de la C.P.); a lo que se suma, la implementación del modelo universalista en la toma de la  decisión del Poder Judicial, aplicando el principio de legalidad (cero discrecionalidad) creando una seguridad jurídica (enunciados fácticos, probatorios y normativos congruentes) tan anhelada en la sociedad colombiana.

Realicemos la lista de las razones subyecentes (garantías débiles) a salvaguardar por las fuertes:

1. Dignidad humana.
2. Derechos de los trabajadores.
3. Igualdad de oportunidades para los trabajadores.
4. Remuneración mínima vital y móvil.
5. Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
6. Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
7. Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
8. Garantía a la seguridad social.
9. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Todo esto, con el fin de volver al estado anterior o de mejorar la situación pensional, de aquellos trabajadores que fueron afectados. Además, el llamado de atención que se le hace a los fondos de pensiones privados, para que no se siga afectando los derechos de los trabajadores, que en su mayoría son personas que reciben un salario mínimo y si es mucho dos salarios y que respeten el momento pensional de una persona que engloba una dura realidad social que esta esperanzada en recibir una mesada.