El poder que la ley otorga al testador para beneficiar a cualquiera de sus herederos encuentra, en la práctica jurídica, una serie de aristas, concretamente, en materia de entrega y aceptación. Estos aspectos adquieren relevancia ante la concurrencia de supuestos complejos como la existencia de cargas hereditarias o el fallecimiento de coherederos.

Sabido es que quien adquiere la condición de legatario no puede, por su propia autoridad, ocupar ni adquirir la cosa legada sino que debe solicitar su entrega al heredero. Resulta interesante la problemática que surge cuando existiendo dos herederos que al mismo tiempo son instituidos como prelegatarios fallece uno de ellos sin haber aceptado ni repudiado la herencia.

Previamente a ahondar en esta cuestión, resulta relevante introducir brevemente el mecanismo de ejecución del ius transmissionis y sus diversas teorías. Por un lado, la teoría de la doble capacidad que viene a defender que los bienes pasarían directamente del transmisario cuando éste ejercita positivamente el ius delationis; y la teoría clásica que sostiene que en la sucesión por derecho de transmisión existen dos movimientos de los bienes: el primero desde el primer causante a la masa hereditaria del segundo causante, y el segundo desde esa masa hereditaria del transmitente al transmisario que aceptaría las dos herencias.

Frente a ellas viene a poner el foco la Sala Casacional en Sentencia del Tribunal Supremo nº 539/2013, de 11 de septiembre, donde, tras realizar un análisis pormenorizado de la duplicidad de criterios jurisprudenciales, acaba sentando que el ius transmissionis refiere la cualidad del ius delationis de poder ser objeto de transmisión. Esto es, la aplicación ex lege de un efecto transmisivo en la adquisición de la herencia por el que el derecho a aceptar o repudiar la herencia que tenía el heredero transmitente, que fallece sin ejercitarlo, acaba pasando a sus propios herederos, denominados en este proceso como herederos transmisarios.

De esta manera, la transmisibilidad de la delación hereditaria tiene que enmarcarse en la progresiva flexibilización del rigorismo de la tradición romanística, que no admitía la transmisión de la cualidad de heredero, que adopta y desarrolla nuestro Código Civil con abundantes muestras al respecto. En parecidos términos, esta flexibilización jurisprudencial se encuentra en los derechos forales, (ex. art. 461.13 CcC, art. 39 LSCM y art. Ley 317 FNN).

La precitada sentencia (STS nº539/2013 de 11 de septiembre), sobre la que gravitan nuestras reflexiones, determina: “…conviene señalar que recientemente esta Sala ha profundizado en la naturaleza y caracterización del ius delationis en el fenómeno sucesorio. Así en la Sentencia de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012 ) se destaca como la figura del fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio en el que venga previsto como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero, de suerte que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario.

Por su parte, en la Sentencia de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012 ), en torno a la equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y esencialidad del ius delationis, se destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, a tenor del artículo 1000.1 del Código Civil, comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado, de forma que dicha aceptación de la herencia es la que causaliza al inmediato negocio de atribución que se realice”.

De lo expuesto puede entenderse que el criterio doctrinal aplicable es que el derecho de transmisión no constituye un desdoblamiento del ius delationis que pasa al heredero transmisario, no habiendo por tanto una dualidad de transmisiones sucesorias sino un acto transmisivo necesario para hacer efectiva la legitimación de aceptar o repudiar la herencia por parte de los transmisarios.

Ahora bien, descendiendo al supuesto que exponíamos anteriormente, cabe preguntarse qué sucedería en aquellos supuestos de entrega y aceptación de prelegado en los que habiendo pluralidad de herederos fallece uno de ellos sin ejercer el mentado derecho de delación. Aun cuando la materia resulte compleja, el criterio jurisprudencial analizado se decanta por el derecho de transmisión de manera que quienes pasarían a actuar como coherederos serían los transmisarios del inicial heredero, que, aceptando la herencia ostentarían la potestad para proceder a la entrega del prelegado.

No obstante, existe cierta línea jurisprudencial tendente a defender que en el prelegado, por la propia dualidad de condiciones que adquiere el heredero (heredero y prelegatario), no resultaría necesaria la previa entrega, sino que nos encontraríamos ante una suerte de facultad propia para tomarlo por sí mismo. En este sentido, encontramos la  SAP de Ourense  nº 235/2012 de 22 de mayo,  que se apoya en el núcleo resolutorio en la STS de 29 de mayo de 1963 “… La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1963 dice que, aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por si para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea facultado para la entrega, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado. En esta misma línea se ha manifestado un caracterizado sector doctrinal, al no admitir la dispensa, de la necesaria entrega por el ejecutor, por pate del testador, sobre la base de que el caudal hereditario está afecto prioritariamente al pago de las deudas y cargas hereditarias con normas imperativas. Ahora bien, podemos encontrar excepciones a la regla general y así tendremos que no cabrá la entrega por el heredero cuando no haya legitimarios y así lo autorice el testador ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1987 ), cuando toda la herencia se distribuya en legados, cuando se trate de un prelegado, cuando se trate de la constitución a favor del legatario de la hipoteca testamentaria del artículo 248.2 de la RH pues en este caso el legado no es susceptible de posesión, cuando el heredero es instituido como legatario de cosa cierta y determinada, cuando le legado es en pago de legítima, cuando el legatario es usufructuario universal de la herencia, ex artículo 508 del Código Civil o cuando se está ante un legado de parte alícuota pues en este caso la condición se integra por la previa liquidación y, finalmente, cuando el legatario ya tenga la posesión de la cosa legada. En este último caso es innecesaria la entrega salvo que el legatario carezca del consentimiento del heredero pues en ese supuesto la posesión sería viciosa y nada obsta a que ese consentimiento pueda ser tácito, cuando se ha respetado y tolerado la posesión del legatario sin plantear objeción alguna durante un considerable lapso temporal”.

Como ya tuvimos ocasión de tratar en este medio en el artículo “Legados. Casuística y problemática de la prescripción”, aun cuando la entrega de legado resulta esencial, operaría como excepción a la regla general, entre otras, la institución de prelegado.

La muerte del heredero con obligación de transmitir no haría necesario que el coheredero-prelegatario esperase a que los herederos transmisarios ejercitasen el derecho de delación para poder solicitar y aceptar la entrega, sino que podría tomar por sí mismo el prelegado por encontrarnos ante la excepción prevista avalada por la doctrina jurisprudencial desarrollada.