Hace unas semanas saltaba a los medios una noticia que nos hizo reflexionar y cuestionarnos la pregunta que encabeza el presente artículo y por tanto si un menor puede demandar a sus padres por subir fotografías de su persona a Internet y RRSS. El titular que hemos traído a colación anunciaba que una joven de 18 años había denunciado a sus padres por subir a Facebook fotografías de su infancia. El asunto en cuestión (y por lo que hemos podido investigar) tenía su origen en el descubrimiento por parte de la joven de un centenar de imágenes de su niñez, que sus padres habían ido publicando sin consentimiento de la menor y de manera muy “alegre” e impúdica en la tan conocida red social. Y aunque el gesto parecía inocente y falto de toda maledicencia por parte de los padres, la negativa de éstos a retirar lo que consideran un “tierno álbum familiar a modo de recordatorio” propició la demanda.

La noticia reabrió el debate entre privacidad, intimidad, menores y redes sociales y volvió a ser el foco de la polémica al ser un tema novedoso a la par que desconocido. Nada se regula al respecto de manera específica y clara, pues no hay precedente alguno de casos similares en nuestro ordenamiento jurídico y surge la eterna pregunta de si es necesaria una regulación nueva y ad hoc y puede aplicarse de manera analógica o si por el contrario contamos con regulación ya existente y suficiente en esta materia. Ello nos hace preguntarnos: ¿cuenta nuestro ordenamiento jurídico con normativa aplicable a este caso concreto? ¿es posible que un menor pueda denunciar a sus padres por subir fotografías e imágenes suyas a Internet? ¿puede el menor afectado demandar a sus padres por ver vulnerado su derecho al honor o a la propia imagen? ¿el menor tiene capacidad procesal para intervenir en juicio ante este tipo de cuestiones? ¿puede el menor por sí solo ejercitar este tipo de acciones legales, o es necesario la intervención de un representante legal? Es decir, nos estamos preguntando qué ocurriría si un menor quisiera demandar a sus padres por subir fotografías suyas a Internet.

Ya hablamos en LawandTrends de si los padres podían o no subir fotografías de sus hijos menores a Internet y de los peligros de hacerlo. En este caso hemos querido saber si los menores pueden demandar a sus padres por el hecho de haber subido tales fotografías o imágenes sin su permiso cuando entiendan que le han ocasionado un daño o perjuicio.

El caso real que ha abierto el debate y la discordia

Al parecer la joven austríaca a la que nos hemos referido antes, se abrió una cuenta en Facebook al cumplir los 14 años y descubrió que sus padres habían documentado en la citada red social toda su infancia paso a paso. Según las fuentes consultadas, la menor pidió en diversas ocasiones que dichas fotografías fueran retiradas, sin resultado satisfactorio.

La joven se ampara en la Ley de protección de datos, y el proceso está previsto que comience en noviembre. Los padres podrían ser castigados con multas de entre 3.000 y 10.000€.

Regulación jurídica en España

La Ley Orgánica de Protección jurídica del honor, la intimidad y la propia imagen, establece que el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen es un derecho irrenunciable, imprescriptible, intransferible. Los padres tienen el deber de velar por él.

En el caso de que los padres suban fotografías a Internet, y por muy bien configurados que se encuentren los ajustes de privacidad, y aunque dichas fotos no sean públicas y sólo puedan verlo o acceder a dichos datos los contactos que tengan la consideración de “amigos”, nada impide que la imagen sea captada mediante capturas de pantalla o screencaps, de manera que se perderá el control de la imagen, pudiendo estar difundiéndose de manera vertiginosamente rápida por la Red.

A ello además hay que añadir, que cuando un usuario se registra en Facebook acepta sus normas, que señalan que se otorga a dicha red social el derecho a utilizarlas mientras no sean eliminadas (pero si en el momento de eliminarlas, estas imágenes ya han sido utilizadas por terceros, podrán seguir compartiéndose de forma indefinida).

Hace relativamente poco, la policía francesa alertaba y aconsejaba a los internautas (especialmente a los padres) que no subieran fotografías de sus hijos menores, no sólo por la repercusión el impacto que en el futuro podría tener sobre el menor, sino porque en la práctica podía acabar en manos de depredadores sexuales como pedófilos o pederastas y terminar como material de distribución y uso de pornografía infantil. Recordemos al lector, que ya hablamos aquí del “morphing” como práctica consistente en distorsionar una foto, que en el contexto al que nos referimos, tendrá un carácter eminentemente sexual, erótico o incluso pornográfico para el consumo de este tipo de depredadores. De hecho, nuestro Código Penal también sanciona el delito de producción, venta y difusión de pseudopornografía (material pornográfico donde no se haya utilizado directamente a un menor pero que emplee su imagen o voz alterada o modificada, lo que en el argot jurídico-policial ya se está conociendo como “morphing-2).

Como decíamos, la policía francesa ya alertaba hace unos meses del peligro de estas y otras prácticas, y de la posibilidad de que en un futuro los menores al alcanzar la mayoría de edad comenzaran a demandar a sus padres por haber sobreexpuesto su imagen y su intimidad al público sin su consentimiento, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 9 del Código Civil francés establece que los padres son responsables de proteger la imagen de sus hijos.

Pero ¿sería esto posible en España? Analizaremos esta cuestión, y reflexionaremos sobre la posibilidad de que el menor pueda ejercitar la acción penal y la civil, así como sobre la problemática de la capacidad procesal del menor para ser parte en un procedimiento.

Acción penal

¿Puede en España un menor interponer demanda contra sus padres? En primer lugar, habría que ver si el acto en sí es constitutivo de delito o no. En caso de no serlo el Juzgado competente podría archivar la denuncia por entender que los hechos no son constitutivos de delito alguno, y sin perjuicio de que quedara abierta la vía para interponer cuantas acciones civiles estimara la parte oportuna.

No obstante, en cuanto a la capacidad del menor para interponer una denuncia penal, debemos hacer varias consideraciones.

Como regla general el menor de edad (entendemos no emancipado, y que no ha obtenido el beneficio de la mayor edad ni es emancipado por vida independiente) no puede interponer denuncia por sí solo (con las puntualizaciones y excepciones que a continuación analizaremos). Para poder interponer esta denuncia, es necesario que el menor vaya acompañado de su padre, madre, tutor, cuidador, persona que tenga la custodia, o en general, quien ostente la representación legal del menor. Y ello para interponer denuncia ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Lo cual no obsta, para que el menor pueda relatar y exponer dichos hechos ante los agentes cuando es víctima o tiene conocimiento de la comisión de un delito. No obstante, aunque la regla general es ésta (los menores necesitan acudir en compañía de sus padres para formular denuncia), la excepción la encontramos cuando los menores son víctimas directas de sus padres o tutores. En estos casos el menor podrá denunciar estos hechos tanto en sede policial como judicial. Dichos agentes abrirán diligencias y darán cuenta inmediata al Juzgado competente o a Fiscalía de Menores. Asimismo, cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de estos hechos tiene el deber de ponerlo en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales.

Por otro lado, recordamos que en caso de que la imagen perjudique de manera grave la imagen del menor, la LOPJM 1/1996 prevé que el MF pueda intervenir de oficio para la protección del menor y el superior interés del mismo.

Acción civil

Antes de analizar el derecho sustantivo y ver en qué casos se estaría vulnerando la imagen del menor y que preceptos regularían esta cuestión, debemos analizar el aspecto procesal del asunto y ver la capacidad del menor para ser parte y la capacidad procesal en un procedimiento de este tipo.

a) capacidad para ser parte y capacidad procesal del menor.

Pueden ser parte en un proceso (como titular de derechos y obligaciones) todas las personas físicas (incluidos los menores), el concebido no nacido para todo lo que le sea favorable, las personas jurídicas, las masas patrimoniales, entidades sin personalidad a las que la ley reconozca esta capacidad, el Ministerio Fiscal, grupos de consumidores y usuarios (cuando su número sea determinable).

En cuanto a capacidad procesal (es decir la capacidad para poder realizar como demandante o demandado actos procesales), el menor necesitará actuar por medio de su representante legal, ya que son causas que afectan a la capacidad procesal la edad. No tendrán capacidad procesal los menores no emancipados (artículo 12 de la CE que establece que los  españoles son mayores de edad a los 18 años, y en este mismo sentido los artículos 315, 322 y 323 del Código Civil).Sólo podrán comparecer en juicio, los que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles , y por tanto las personas físicas que no se hallen en este caso, necesitarán comparecer en representación, o en su caso con la asistencia o autorización de su representante legal (padre, madre, tutor, curador, defensor judicial...).

Los menores de edad tienen indiscutiblemente capacidad para ser parte en el proceso, en tanto que son titulares de derechos y obligaciones, por más que para ejercitarlos dentro del mismo deban hacerlo por medio de sus representantes o necesiten de la asistencia de terceras personas.

La distinción entre capacidad para ser parte, capacidad procesal y la condición de parte procesal legítima, se encuentra nítidamente recogida en los artículos 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (artículo 6 sobre capacidad para ser parte “Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 1.- las personas físicas (…); artículo 7 sobre comparecencia en juicio y representación: “1.- Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. 2- Las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior, habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la Ley (...) ; artículo 8 sobre la integración del la capacidad procesal : 1.- “ cuando la persona física se encuentre en el caso del apartado 2 del artículo anterior y no hubiere persona que legalmente represente o asista para comparecer en juicio, el Secretario Judicial le nombrará un defensor judicial mediante decreto, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona. 2.- En el caso a que se refiere el apartado anterior y en los demás en que haya de nombrarse un defensor judicial al demandado, el Ministerio Fiscal asumirá la representación y defensa de éste hasta que se produzca el nombramiento de aquél. En todo caso, el proceso quedará en suspenso mientras no conste la intervención del Ministerio Fiscal”.

Dada la problemática y la confluencia de intereses, en el que la persona contra la que fuera dirigida la acción sea la misma que deba ejercitar la acción por ser representante legal, y dado que en la práctica esto sería inviable y poco probable, lo que debemos plantearnos es si el menor, una vez alcanzada la mayoría de edad, pueda ejercitar este tipo de acciones civiles contra sus padres.

b) intromisión ilegítima, derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen

Si la fotografía atenta contra la imagen, honor o intimidad del menor o de alguna forma le es perjudicial o contraria a su interés, se considera un ataque a los intereses del menor o intromisión ilegítima a su intimidad y podría intervenir el propio Ministerio Fiscal de oficio.

El artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, establece que “primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”, de modo que, si la situación es humillante, vejatoria, denigrante, o degradante para el menor, o de cualquier otra forma perjudica su imagen o va en contra del interés del mismo podría intervenir la Fiscalía de Menores.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 (ley 1/1996) considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor “cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pudiera implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incuso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.

Por su parte la Ley Orgánica de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (de 5 de mayo de 1982, Ley 1/1982, que está vigente y además es muy utilizada por los tribunales para determinar y fijar el quantum de las indemnizaciones) es la que regula esta cuestión. Establece su artículo 1.3 que “el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta Ley será nula”.

Señala esta misma Ley, que no se apreciará intromisión ilegítima cuando esté expresamente autorizada por la Ley o cuando el titular de este derecho hubiera manifestado u otorgado a tal efecto su consentimiento expreso. Continúa la norma diciendo que este consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. Y que, en los restantes casos, el consentimiento deberá prestarse por escrito por su representante legal, que estará obligado a ponerlo en conocimiento previo del Ministerio Fiscal, y si en el plazo de 8 días el Ministerio Fiscal no se opusiese, resolverá el Juez.

A tales efectos el artículo 7 en sus apartados 3, 5 y 6, considera como intromisiones ilegítimas: “3.- la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación o buen nombre(...);5.- “la captación , reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos (…);6.- la utilización del nombre, de la voz, o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.

La tutela judicial frente a estas intromisiones ilegítimas de estos derechos, podrán recabarse por las vías procesales ordinarias o por le procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución, o incluso cuando proceda interponer recurso de amparo ante el TC. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima y en particular las necesarias para : el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior; prevenir intromisiones inminentes o ulteriores; la indemnización de los daños y perjuicios causados; y (en su caso) la apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la gravedad de la lesión y a la difusión del medio (en este último caso y dada la viralización y amplia difusión de Internet y RRSS, la indemnización podría elevarse de manera importante).

Conclusiones

El menor de edad, en el ámbito penal necesita para interponer denuncia ir acompañado de su representante legal, salvo que el hecho delictivo sea cometido por sus propios padres o representantes legales, en cuyo caso el menor podrá ponerlo en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales y éstos darán impulso de oficio tales actuaciones procesales, dando cuenta al Ministerio Fiscal para que actúen en interés del menor. En todo caso habrá que analizar si el hecho es de la entidad y gravedad suficiente para entender que es constitutivo de delito (por ejemplo, el caso de subir imágenes pornográficas o pseudopornográficas de menores a Internet).

El menor de edad, en el ámbito civil, ya hemos visto que tiene capacidad para ser parte, pero necesita estar asistido de su representante legal para ejercitar sus acciones legales en juicio, puesto que por sí solo no ostenta capacidad procesal.  En la práctica, por tanto, será inusual que esta acción civil se lleve a término, puesto que habría un conflicto de intereses y es inviable que ejercitaran la acción contra sí mismos, salvo que se entienda que hay intromisión ilegítima y que por tanto dicha acción civil sea ejercitada por el Ministerio Fiscal en interés del menor.

Y ello sin perjuicio de que el hoy menor de edad, pueda ejercitar en el futuro y una vez alcanzada la mayoría de edad, las acciones legales que le sean pertinentes, ya que, como señala la propia Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, es un derecho imprescriptible. Por tanto, podríamos estar en un futuro, ante una avalancha de mayores de edad que ejercitaran las acciones correspondientes contra el progenitor o progenitores que en su momento subieron imágenes o grabaciones en redes sociales de ellos mismos cuando eran todavía menores sin su consentimiento y siempre que se entienda que tales actos le han sido perjudiciales.