Comentario a la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 145/2023, de 2 de marzo (Recurso de Casación núm.10339/2022) (RJ\2023\1191). Ponente: Excmo. Sr. Antonio del Moral García.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 145/2023, de 2 de marzo, aborda, entre otros motivos, los requisitos para la admisión como prueba de cargo válida en un procedimiento judicial de las grabaciones efectuadas por un tercero.

El Tribunal recuerda la consolidada jurisprudencia en la materia cuyo hito inicial sitúa en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 114/1984, de 29 de noviembre, resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento jurídico-penal. 

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por un delito de asesinato con alevosía, interesaba en sede casacional la expulsión del bagaje probatorio de una grabación incorporada a las actuaciones –en la que el penado confesaba extraprocesalmente la autoría de los hechos– por considerar que se trataría de prueba ilícita, en la medida en que había sido obtenida mediante la violación de sus derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por faltar la autorización de uno de los interlocutores y por haberse realizado el registro por un tercero ajeno a la conversación.

Frente a la tesis del recurrente, el Alto Tribunal recuerda los requisitos para admitir la validez de dicho medio de prueba, especificando que basta con que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero ajeno para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –según la cual no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales–.

De esta forma, en su reciente Sentencia, la Sala Segunda aclara que la validez de dicho elemento probatorio no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios, ni tampoco a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por quien dispone lo necesario para el registro de la conversación. Únicamente la escucha o grabación por parte de un tercero, sin contar con la aprobación de ninguno de los comunicantes (ni de la autoridad judicial), convertiría en ilícito y por tanto inutilizable dicho medio probatorio en el marco de un procedimiento judicial. 

Es decir, establece el Tribunal Supremo que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero en cuestión, ajeno a la conversación mantenida, no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores intervinientes: “si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella”.

El Tribunal Supremo aprovecha de este modo para recordar la doctrina jurisprudencial consagrada en torno al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones establecido en el artículo 18.3 de nuestra Constitución Española, según la cual, la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen un atentado al secreto de las comunicaciones, debiendo siempre distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros, pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando es uno de los comunicantes el que quiere que dicha comunicación se perpetúe en el tiempo.

El Tribunal Supremo recalca también en su reciente Sentencia que el derecho al secreto de las comunicaciones puede verse conculcado tanto por la interceptación en sentido estricto –aprehensión física del soporte del mensaje independientemente del conocimiento o no del mismo o captación, de otra forma, del proceso de comunicación– como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (clásico ejemplo de la apertura de la correspondencia ajena).

Asimismo, el concepto constitucional de “secreto” no abarca únicamente el contenido de la comunicación, sino que puede cubrir también, en su caso, otros aspectos de la misma, tales como la identidad subjetiva de los interlocutores o corresponsales. La Sala Segunda trae para ello a colación el Caso Malone del TEDH (Sentencia de 2 de agosto de 1984) donde se reconoció expresamente la posibilidad de que el Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos pudiera resultar conculcado por el empleo de un artificio técnico que permitiera registrar los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no se hubiera grabado el contenido de la comunicación misma.
En suma, el secreto de las comunicaciones habrá de entenderse vulnerado cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de comunicación mantenida por otras personas, pero no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por otro y ello, aunque dicha perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje.

Cuestión completamente distinta, matiza la Sala, es que esa misma conducta, caso de que lo transmitido en dicha conversación afecte a la esfera “íntima” de alguno de sus interlocutores, pudiera constituir un atentado a otro derecho distinto, el derecho a la intimidad garantizado en el artículo 18.1 CE, en el supuesto de ulterior difusión o divulgación de la comunicación grabada, esto es, porque “el mensaje sea luego utilizado por receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor”. En efecto, podría existir en tal caso un posible deber de reserva en atención al contenido personal o privado de la comunicación mantenida, “pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue”.

Asimismo, el Alto Tribunal distingue también el supuesto de hecho traído a la casación de aquellas situaciones en las que lo que se busca es una confesión extraprocesal del sujeto arrancada mediante engaño desde una posición de superioridad institucional –agentes de la autoridad– lo que convertiría el medio probatorio en ilícito.
Finalmente, procede también destacar la exclusión que hace la Sala Segunda del principio in dubio en materia de ilicitud probatoria al señalar que, en caso de incertidumbre no hay que optar necesariamente por la ilicitud de la prueba, únicamente “cuando eso aparezca como lo más probable”.

En atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, el Tribunal Supremo desestima el motivo casacional invocado por el recurrente con base en una pretendida infracción de precepto constitucional, al concurrir en el presente caso los requisitos legalmente exigidos para admitir la validez como medio probatorio de la grabación controvertida, recordando además el respeto legalmente debido a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia que consideró, con fundada base según la Sala Segunda, que se contó con la anuencia de al menos uno de los interlocutores para la grabación efectuada por el tercero ajeno a la conversación.