Área de Derecho Penal DOMINGO MONFORTE Abogados. Carlos Peñalosa//Celia Doménech

Como sabemos, existen ciertos delitos que la doctrina ha clasificado como delitos especiales propios, siendo aquellos en los que el tipo penal exige una determinada condición o cualidad al autor, limitando de esta forma el círculo de posibles autores.

No obstante, la participación de un sujeto en un hecho constitutivo de delito careciendo de la condición exigida por el tipo penal no es determinante de la atipicidad de su conducta toda vez que su participación puede haber sido en concepto de inductor o cooperador necesario, encontrándonos entonces ante la participación del denominado extraneus.

Si bien es cierto que la jurisprudencia ya había aportado luz sobre la participación delictiva de quien, careciendo de las condiciones propias exigidas por el tipo penal, contribuye a realización del delito, la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, introduce y prevé dicha situación en el artículo 65. 3 del Código Penal otorgando al Juez la potestad de imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción penal.

De esta forma, es clara la voluntad del legislador de defender el bien jurídico protegido por todo delito especial propio, no sólo frente a los eventuales ataques que pueda sufrir por la acción u omisión de un determinado sujeto sino también de aquellos en los que participa el extraneus contribuyendo a su lesión.

A título de ejemplo, cabe señalar el delito especial propio de prevaricación judicial. El mismo, por su naturaleza, solo puede ser cometido por un Juez o Magistrado, sin embargo, se admite la participación, como cooperador necesario o inductor, de quien no sustente dicha condición (extraneus).

El problema reside aquí en determinar cómo se debe castigar al extraneus, al no reunir éste las condiciones necesarias para la comisión del delito. Y a este respecto, debe tenerse en cuenta la limitación general del principio de accesoriedad en la participación, en virtud del cual no se puede castigar más al partícipe que al autor del delito.

Reiterada jurisprudencia ha defendido, desde antiguo, que debe existir la posibilidad de reducción de la pena para quien participa como extraneus en un delito especial. De hecho, aunque esta posibilidad está legalmente prevista desde la reforma del Código Penal de 2003, ya se  venía aplicando por los Tribunales con anterioridad, a través de la aplicación de la atenuante analógica. Así se recoge, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2000 [Nº 1078/2002, Rec. 3499/2000] que entiende necesaria la reducción de la pena por la ausencia de la condición especial de funcionario.

Con esto, actualmente, a quien participa como cooperador necesario o inductor en un delito especial con la condición de extraneus se le podrá, de manera potestativa, imponer una pena inferior en grado, según se deriva, desde la ya citada reforma de 2003, del artículo 65.3 del CP.

Sin embargo, la aplicación de la atenuante por la ausencia de la condición especial de funcionario público o autoridad es meramente potestativa, lo que ha dado lugar a una amplia jurisprudencia y distintas y controvertidas opiniones doctrinales.

Aunque en la mayoría de casos la jurisprudencia opta por la aplicación de la atenuante casi de manera sistemática, existe la posibilidad de no atender a su aplicación. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014 [nº 494/2014] considera que  la aplicación de la atenuante es potestativa, de forma que podrá no ser aplicada cuando  “de forma motivada, el Tribunal explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe”.

Tras la entrada en vigor del apartado 3 del artículo 65 del CP existe ya amplia jurisprudencia, tanto para delitos especiales propios (STS 1300/2009, de 23 de diciembre), como en delitos especiales impropios (STS 853/2013, de 31 de octubre), que suponen la aplicación de la atenuación potestativa de la pena.

Sin embargo, aunque queda claro en relación a los delitos especiales propios, existe una amplia y dispar opinión doctrinal sobre la posibilidad de aplicar la atenuante del artículo 65.3 CP en delitos especiales impropios.

La jurisprudencia estima que es posible aplicarlo a cualquier delito especial, fundamentando la atenuación en el principio de proporcionalidad (el extraneus no infringe, ni puede infringir, el delito especial que pesa sobre el intraneus, lo que fundamenta la atenuación de la pena).

Así y como podemos extraer de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 [nº 853/2013] cuando se trata de un delito especial impropio no ha de entenderse que existe una ruptura del título de imputación, de manera que el particular (extraneus) respondería del delito común y el funcionario del delito especial impropio, sino que el particular no cualificado responde como  partícipe del delito especial, fundamentando así la aplicación facultativa de la atenuante del artículo 65.3 CP. Todo ello de acuerdo con el principio de accesoriedad de la participación.

Otra cuestión de especial interés y que lleva, aún hoy, a una amplísima discusión doctrinal, es la posible laguna penal en los casos invertidos en que no hablamos de un partícipe no cualificado en un delito cometido por un intraneus, sino de supuestos en que el extraneus actúa como autor material del delito especial, siendo el intraneus quien se reserva el papel accesorio, como partícipe.  

En principio, al no poder ser el extraneus autor del delito, y en virtud del principio de accesoriedad (que exige la presencia de una conducta principal, de autoría, para el castigo del partícipe), ello nos conduciría a la impunidad de ambos intervinientes.

Sin embargo, para evitar la impunidad, un sector doctrinal defiende que debe acudirse a la autoría mediata, creando la figura del “instrumento doloso no cualificado”, siendo el extraneus el instrumento que utiliza el intraneus (autor mediato) para la comisión del delito.

A pesar de ello, aunque se admitiera que la solución debe ser la impunidad de todos los intervinientes, tendría escasa aplicación práctica, ya que existe una amplia previsión legal que recoge o bien la equiparación del consentimiento por parte del sujeto activo a la ejecución material por parte del mismo, o bien que el extraneus sea considerado autor si el partícipe cumple con las características necesarias. 

Esto nos lleva a considerar la problemática que se derivaría en caso de que un extraneus cometiera materialmente un delito especial y no estuviera expresamente recogida su punición por la ley.

En conclusión,  consideramos necesaria una reforma legislativa que incluya en el Código Penal, de manera expresa, una habilitación genérica para la punición de los autores mediatos no cualificados en la comisión de delitos especiales propios, ya que sin ella, actualmente, se obliga a la jurisprudencia o bien a dejar impunes lesiones de bienes jurídicos protegidos, o a utilizar soluciones de interpretación contrarias al principio “in dubio pro reo”, e incluso al principio de legalidad y al de accesoriedad de la participación, y más cuando parece evidente la voluntad del legislador de acabar con esta posibilidad.