Una de las cuestiones nucleares en las soluciones a las crisis matrimoniales y de uniones more uxorio es la atribución del uso de la que fue la vivienda familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan los hijos o, en su caso, al cónyuge más necesitado de protección en aquellos casos en que no existan hijos comunes o sean mayores de edad.

Abordamos en estas reflexiones la atribución del derecho de uso de la vivienda asociado a la atribución de la custodia que, conforme vamos a desarrollar, no puede quedar perpetuado en favor de uno y en perjuicio del otro que se ve privado del mismo. En aras de evitar esa desprotección de quien queda desposeído del inmueble, el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas ocasiones la necesidad de que se declare la extinción del derecho de uso sobre la vivienda y ello con independencia de que no se hubiese pactado limitación temporal concreta en vía de mutuo acuerdo, pues, precisamente, no puede interpretarse como voluntad de constituir un derecho de uso vitalicio ya que la atribución de tal derecho encuentra su razón de ser en las necesidades de protección de familia con arreglo a su normativa específica.

El resultado parece lógico y claro si se toma como punto de partida criterios tan esenciales como las normas de interpretación de los contratos ya que la finalidad intrínseca del convenio es regular una situación familiar específica tras la ruptura del núcleo familiar lo que, de suyo, implica tener que atribuir el uso de la vivienda conyugal a uno u otro contrayente, sin que por ello pueda deducirse una voluntad inherente a constituir u otorgar un derecho de uso vitalicio sobre la vivienda.

Ejemplo paradigmático de lo que se afirma lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo nº390/2017, de 20 de junio, que asienta:

"En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC, conforme al cual, "el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre)”.

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

La atribución de la vivienda, en el correcto entendimiento de la doctrina jurisprudencial, conlleva el cumplimiento directo de las reglas y normativa del derecho que se ha venido ya a reconocer como de familia, pero, una vez cubiertas las necesidades protegidas por la norma: los menores, la necesidad de otorgar ese uso decae y por tanto debe reestablecerse la situación por medio de la extinción del derecho de uso que fue otorgado quedando equiparadas las necesidades de los constituyentes.

Si nada se estableció en cuanto al límite temporal, no por ello se elude la previsión normativa, sin que el hecho de no pactar dicho límite venga a reconocer la extensión temporal, no pudiéndose entender como acto propio pues fundándose éstos en principios de buena fe y en la protección de la confianza, solo podría tener cabida cuando la actuación llevada a cabo se oponga a actos que previamente hubieren creado una relación de derecho inalterable unilateralmente por quien se encontraba obligado a respetarla. Es decir, resultaría necesario que los actos propios fueran inequívocos, con intención de crear o extinguir sin duda alguna una situación jurídica que afecte a su autor y que entre la conducta inicial y la final exista una incompatibilidad en aplicación de la buena fe. Resultando inaplicable la doctrina de los actos propios porque en vía de negociación y ratificación de convenio regulador no conlleva una voluntad inherente de otorgar un derecho de uso ilimitado y vitalicio sino simplemente de regular la situación y necesidad de vivienda en el momento en que surge una necesidad tan esencial y que es ocasionada por por la ruptura matrimonial.

Situación que fue resuelta en la STS 349/2011, de 17 de mayo:

“Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC n.º 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla; situación de incompatibilidad que no existe cuando la base de la acción se encuentra precisamente en la afirmación de que se han venido realizando actos de reconocimiento de propiedad a favor de quien no era titular real del dominio".

Criterio que en igual sentido siguió la SAP de Barcelona nº 737/2020, de 2 de octubre, donde la Sala de apelación procede a extinguir el derecho de uso al haber alcanzado los hijos comunes del exmatrimonio la mayoría de edad y quedando, por tanto, cumplida la función prevista por el artículo 96.1 del Código Civil:

 “Compartimos la argumentación del Juzgador "a quo", que da respuesta motivada y con acertada citación de jurisprudencia muy similar al caso que se trata en la presente Litis. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2006, en supuesto en que el uso fue conferido en virtud de la minoría de edad de las hijas, sancionaba que " al día de hoy tal mayoría de edad ya ha sido alcanzada por ambas hijas del matrimonio por lo que el derecho de uso reconocido, se reitera, en razón a la minoría de edad de las hijas del matrimonio, ha quedado extinguido, por lo que sería contrario a las más elemental reglas de la lógica hacer recaer sobre los posibles terceros adquirentes y sobre los copropietarios no obligados a prestar esa obligación en que consiste el derecho de uso, las consecuencias de un derecho ya extinguido".

El convenio regulador de este procedimiento es escueto y no fija límite temporal más allá del "proseguirá en el uso", pero precisamente la falta de precisión no puede interpretarse como una voluntad de constituir un derecho de uso con carácter vitalicio…”

Afirmamos, por tanto, que la atribución del derecho de uso constituye una cuestión propia del negocio familiar y a la que se trata de dar respuesta en aras de la protección superior de los menores, concediendo ese uso al progenitor que se atribuye la guarda y custodia, pero encontrando su límite, precisamente, en el fin de la minoría de edad de aquellos a favor de quienes se constituyó el uso, salvo que consensuadamente se extienda dicho límite temporal expresamente en el pacto convenial, por razones de interés compartido consensuado y consentido por las partes.