La Audiencia Provincial de León ha atenuado una pena por agresión sexual continuada a un hombre que dejó tres veces embarazada a una menor entre los 12 y los 15 años por considerar que en la “cultura gitana las uniones de pareja se producen a edades muy tempranas” y esa circunstancia obra como atenuante.

Hace unos días leíamos en prensa esta sentencia que permitía una reducción de la condena  a un hombre,  al aplicarle una atenuante de analogía por  ser de cultura gitana y además haberse llegado a una sentencia de conformidad. Lo más sorprendente que este atenuante no es la primera vez que se utiliza dentro de los tribunales.

¿CUÁNDO ACUDIMOS AL JUZGADO SE HACE REALMENTE JUSTICIA O SOLO  SE APLICA EL DERECHO?

Cuando escuchas este caso sorprenden varias cosas,  la primera es que en un momento en el que hay un aumento generalizado de los delitos de violencia sexual, se está reduciendo significativamente  la condena y nada más y  nada menos que para una persona que abusó de una menor de edad de forma reiterada. Por un lado tenemos la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia que claramente en su artículo 1 establece que el objetivo es garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia y es más,  en su párrafo 2 apartado dos especifica clases de violencia y no excluye a ninguna clase de menor de edad ni matiza las violencias sufridas. Por tanto, creo que una ley tan importante destinada a primar el bienestar físico y psíquico de los menores y adolescentes,  debía primar por encima de cualquier otro atenuante o circunstancia jurídica que pueda garantizar beneficios jurídicos y /o penitenciarios a la persona ofensora.

Por otro lado,  el tribunal tuvo en cuenta el consentimiento de la chica que tenía 12 años por aquel entonces, algo que no sería válido y sería igualmente punible por no tener una edad mínima de 16 años. Es curioso como normas tan claras se difuminan para tener en cuenta el componente cultural. En este caso el tribunal alude que "en las costumbres gitanas, las niñas se casan a partir de los 12 años" ¿Debe priorizarse la cultura a las normas escritas, aun cuando perjudiquen gravemente a una víctima?

En mi opinión,  no podemos conculcar el principio de igualdad ante la ley y crear precedentes tales como el que una niña de 12 años de etnia gitana,  si sufre un delito de esta entidad no tiene los mismos derechos que otra niña de 12 que no sea gitana. Ambas niñas viven en España y están protegidas por las mismas leyes y por un sistema que no debería hacer distinciones de este tipo. Si siguiéramos esta argumentación, nada impediría que unos progenitores que realizan la ablación a su hija  vean reducida su pena por considerar que en su cultura este tipo de acciones son comunes.

 Porque algo sea culturalmente aceptado no significa que sea legal o  no merezca menos reproche penal, especialmente si esto afecta gravemente a una victima . De hecho la cultura gitana que puede ser radicalmente diferente en muchos aspectos a la nuestra nunca avala la comisión de delitos y en este caso además de la violencia sexual existió maltrato. Parece que las tres personas acusadas en este caso llegaron a un acuerdo y el proceso concluyó en una sentencia de conformidad en el que se les redujeron considerablemente la condena inicialmente solicitada. Más allá de los años en prisión la cuestión más controvertida es si se pueden realizar estas diferencias para personas que viven en un mismo país y que sufren un delito tan grave.

 Como defensora de la justicia restaurativa entiendo que hay que estar al caso concreto y las circunstancias de las personas afectadas en el delito, sin embargo, lo que espero de la justicia tradicional es seguridad y que no exista una victima que tenga menos derechos ante un delito como la violencia sexual por ser de una etnia diferente. Sin contar con lo que pueda pensar la chica al ver como el reproche del sistema es menor para ella que para otras chicas en su situación.  Por tanto, la justicia debería operar de forma más justa y no tan ajustada a derecho, al menos en delitos como el que nos ocupa. Tan solo tendrían que haber seguido leyes como la mencionada en las que no se distingue entre victimas y es clara en su articulado ante cualquier violencia cometida a menores de edad.

Respecto del otro argumento jurídico esgrimido por el tribunal, el atenuante por analogía nos dice en   el artículo 21.7 del código penal  “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que los anteriores”. No se trata de analogía en las circunstancias, como en el código de 1870 sino de analogía en la significación, es decir, circunstancias que aun no siendo análogas atendiendo a los hechos que las constituyen, lo son en cuanto deben suponer una disminución de la culpabilidad o la antijuridicidad. Sin embargo, su uso indiscriminado puede abrir la puerta a aplicarse esta analogía en una multitud de supuestos por eso la  Sentencia del Tribunal Supremo N.º 104/2011 de 1 de marzo de 2011establece para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, que  “ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente”.

Por tanto, aunque podría decirse que la argumentación jurídica es ajustada a derecho, (a mi juicio con algunos peros y posibles peligros que puede llevar aplicar esta atenuante en futuros delitos)  puede crear precedentes que revictimicen a algunas víctimas y generen desigualdad entre personas pareciendo que hay víctimas de primera y segunda clase. Esto supondría ampliar el daño causado a la víctima.

SEGÚN LA JUSTICIA RESTAURATIVA  ¿SERÍA  ACEPTABLE ESTA CONFORMIDAD Y LA REDUCCIÓN DE LA PENA?

En primer lugar he de decir que la justicia restaurativa lo más importante es centrarnos en el binomio daño -reparación y luego ocuparnos del delito-pena. En este caso no nos importa tanto la pena impuesta sino qué ha pasado con la víctima y que pasará después con ella. Además también nos preocupamos por qué grado de responsabilidad por el daño cometido puede asumir las personas ofensoras,  si el sistema les está diciendo no os preocupéis no tenéis tanta culpa porque en vuestra cultura esto es algo normal.

 Me perturba que se normalice conductas delictivas que llevan a no proteger a las victimas y a tener personas ofensoras pensando que tienen derecho a hacer lo que han hecho. Es decir en justicia restaurativa nos interesa las personas y atender sus necesidades y con este tipo de resoluciones poca ayuda se va a dar en aras a conseguir estos objetivos. Por un lado,  una necesidad importante tanto de las victimas como de la comunidad es recuperar la seguridad y poco se puede hacer si desde los tribunales se está diciendo bueno está mal lo que se ha hecho pero no tanto porque es vuestra cultura.  Tampoco se tienen garantías de que esto no se vuelva a repetir, (de hecho tras un juicio pocas garantías podemos tener de esto pero en este caso el problema es más evidente). Al disminuir el reproche penal por una cuestión cultural nada impide que se reiteren estas conductas en otras víctimas y podemos crear precedentes similares con otro tipo de daños que además siempre dejan principalmente desprotegidas a mujeres y niñas. 

Para la justicia restaurativa hay dos aspectos importantes escuchar a las víctimas y entender sus necesidades y por otro lado procurar que las personas ofensoras entiendan el impacto de sus acciones. En este caso, no creo que se haya dado ninguna de las dos premisas. Muchas personas pensarán si se ha llegado a un acuerdo será porque la chica lo ha consentido, y efectivamente puede que sea así. Sin embargo, no sabemos el contexto, ni las posibles presiones a las que se ha visto sometida para este acuerdo de conformidad y tampoco sabemos como será su mañana tras el juicio. Cuando trabajamos en justicia restaurativa en delitos como violencia sexual o de género, donde las personas tienen cierta relación que en muchas ocasiones perdura debemos asegurarnos de que la violencia no va a continuar más allá,  una vez el juicio ha concluido o ha acabado la intervención restaurativa. Por eso, y frente a los que dicen que la justicia restaurativa puede revictimizar si se aplica en delitos como violencia sexual, yo me pregunto, ¿no es mucho más revictimizante esta sentencia que no trata a esta víctima en igualdad con respecto a otras victimas de delitos similares y que además no resuelve el daño?

Por supuesto que es mucho más revictimizante por eso la justicia restaurativa se revela como un complemento a la justicia tradicional y que puede ayudar a las personas a superar el daño y construir narrativas poderosas que las permita tener un futuro diferente sin sufrir nuevos delitos .

 Obviamente no siempre hay encuentro conjunto para hacer justicia restaurativa, en estos delitos no es lo normal y aun así el enfoque restaurativo ofrece resultados mucho más sanadores que solo sentencias como estas que produce una sensación de abandono de las víctimas.

CONCLUSIÓN

Aunque las penas más duras no disminuyen los delitos creo que la justicia tradicional debe ser coherente en sus discursos y aplicar penas semejantes ante delitos más execrables,  evitando aplicar atenuantes por circunstancias que claramente perjudican a unas víctimas con respecto a otras.  Para completar los posibles daños que el sistema causa a las víctimas en su afán por aplicar el derecho y realizar sentencias ajustadas a las leyes, la justicia restaurativa es un complemento que atiende todas las necesidades que el sistema no ha escuchado.

Frente a un juicio donde todo es gestionado por profesionales y las victimas tienen poco o nada que decir,  la justicia restaurativa ofrece una voz a las personas que sufren y espacios para compartir historias además de generar opciones de como recuperar el control de su vida. Esto es lo que hacemos en el programa de justicia restaurativa Ave Fénix para víctimas de delitos de violencia sexual y de género. Sorprende las reticencias de muchas personas a permitir intervenciones restaurativas en delitos de esta entidad alegando miedo a que se dañe a las víctimas cuando en muchas ocasiones, nos encontramos ante sentencias y juicios en los que se las está continuamente revictimizando.  Estas reticencias son fruto del desconocimiento de lo que se hace en justicia restaurativa y de la confusión evidente con la mediación, mientras se siga pensando que la mediación es justicia restaurativa,  se estará privando a las víctimas de una herramienta como la justicia restaurativa que las ofrece espacios mas sanadores que el proceso tradicional. Sin olvidar, que para muchas personas ofensoras también tiene beneficios importantes como entender el impacto de sus acciones y asumir el compromiso de no repetir estos daños. Vamos a dejar la mediación para lo que es conflictos entre personas en los que hay co responsabilidad y vamos a hacer diferentes intervenciones restaurativas para las personas que han sufrido un daño y para las que lo han causado. No hay mediación restaurativa y los facilitadores no somos mediadores. Por eso,  ante sentencias como estas que  no son realmente justas a los ojos de la comunidad, deberíamos preguntar a la víctima en un contexto seguro y sin presiones qué necesita. Además deberíamos preocuparnos porque estas conductas no se repitan ni en la misma victima ni en otras.  Por eso, la justicia restaurativa en sus muchas posibilidades (no siempre encuentro conjunto) es un complemento para la justicia penal que puede hacer que la justicia sea realmente justa.