Cuando el artículo 31.2 bis del Código Penal introdujo como requisito de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica la exigencia de que la «supervisión» del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención fuera confiado a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control, se produjo un intenso debate acerca del alcance de las tareas y responsabilidades de dicho órgano.

Ello ha provocado en ocasiones la confusión con la figura del llamado Compliance Officer (en este sentido, véase la Circular 1/2016 de la FGE y este artículo por Adán Nieto y Juan Antonio Lascuraín) que no es nada más -ni nada menos- que un delegado del Órgano de Gobierno, el cual mantendría, por indelegable, la facultad o deber de supervisión de su delegado por mor del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, que le responsabiliza claramente de los actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos que tengan lugar en la sociedad capitalista que administra.

El conflicto y la confusión descendieron, también, a la distribución competencial y de responsabilidades entre Compliance Officer y Órgano de Gobierno, debido en parte a la indefinición de conceptos relacionada con los modelos de prevención penal, existente hasta el momento.

La Norma UNE 19601, sobre Sistemas de Gestión de Compliance Penal, viene a aportar cierta luz al problema, toda vez que contiene definiciones cuya estandarización contribuirá a distinguir las competencias entre delegante y delegado, esto es entre el Órgano de Gobierno y el Órgano de Compliance Penal.

Nos referimos a los términos «Política de Compliance Penal», competencia indelegable del primero que se erige en el instrumento que recoja el marco adecuado para la definición, revisión y consecución de los objetivos de Compliance Penal; así como al «Órgano de Compliance Penal», a quien competerá la supervisión de la eficacia del sistema de gestión por delegación del Órgano de Gobierno.

Esta última función, en la que nos detenemos, dada su complejidad y la especialización que requiere, debe ser delegada por el Órgano de Gobierno ya que difícilmente será atendida en su justa medida de lo contrario por quien diariamente atiende la marcha del negocio mediante decisiones de todo tipo. Esto sin perjuicio de lo establecido para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones.

Ahora bien, la delegación de la función del Órgano de Compliance Penal debe reunir ciertos requisitos para su eficacia, so pena de resultar fallida o inexistente; a saber:

Adecuada selección del Compliance Officer:

a) La selección del delegado es esencialmente libre para el delegante, pudiendo escoger a la persona o personas que considere aptas para el ejercicio de las funciones; si bien debe serlo también para el delegado, a quien no se le puede asignar arbitrariamente la tarea. Debe huirse, pues, de las designaciones impuestas de entre el personal que conforma la empresa que normalmente asumirá la función por compromiso más que por vocación. Por ejemplo, encomendar la tarea de Compliance Officer al Director Financiero puede ser práctico para el CEO porque se trata de una persona de su confianza que conoce a la empresa, pero pueden generarse incompatibilidades. Dichas prácticas deben ser evaluadas cautelosamente y así advertimos siempre a nuestros clientes.

b) La función debe recaer en un verdadero especialista (sea en forma de Compliance Officer u Órgano de Compliance Penal compuesto por varios miembros) capaz de analizar riesgos, sugerir medidas de control, administrar denuncias, proponer sanciones y en todos los casos con la facultad suficiente para hacer cumplir los objetivos fijados en la Política de Compliance Penal.

Dotación de dominio:

Los deberes de seguridad que originariamente recaen en la cúspide de la empresa, el Órgano de Gobierno, sólo se delegan eficazmente cuando se dota al Órgano de Compliance Penal del necesario dominio para el cumplimiento del deber, esto es, poder de influencia material y de dirección personal (poderes autónomos de iniciativa y control, dice el Código Penal), así como los medios requeridos para el desempeño de la función, entre los que figuran, desde luego, la necesaria información, pero también una formación adecuada.

No se olvide, no obstante, que el Órgano de Compliance Penal seguirá siendo un delegado del Órgano de Gobierno de la organización, y, por más que se prediquen sus atributos de independencia en cuanto a iniciativa y control, seguirá despachando con su delegante. Tan sólo en aquéllas personas jurídicas en las que exista el Órgano de Supervisión (legalmente exigible en unos casos, voluntariamente impuesto en otros) al que se refiere el artículo 31 bis 2 del Código Penal puede a priori afirmarse que hay una completa independencia y autonomía, escenario que difícilmente veremos en las PyMES y medianas empresas

Reflexiones sobre la función del Órgano de Compliance Penal

Todo lo anterior lleva a que la designación del Órgano de Compliance Penal es materia capital dentro del sistema de Compliance Penal para garantizar que realmente se pueda demostrar el cumplimiento de los objetivos de la Política de Compliance Penal, algo que nuestras empresas deben tomar en serio si quieren hacer valer la eximente o atenuante en el supuesto de imputación por responsabilidad penal de la persona jurídica.

 
¿Y qué debe evitarse en la práctica?

• – Malas praxis como la designación “a dedo” de empleados carentes de conocimientos suficientes, en roles que puedan generar conflicto de intereses y sin brindarles una adecuada formación.
• – Designación genérica de la función del Órgano de Compliance Penal mediante un acta del Órgano de Gobierno, sin especificar los objetivos ni las funciones, siendo deseable que la designación conste en un contrato.
• – Designación de un Órgano de Compliance Penal que no tenga la autoridad dentro de la organización ni los recursos humanos ni económicos para cumplir con los objetivos de la Política de Compliance.

Incurrir en cualquiera de estas conductas puede viciar a todo el modelo de Compliance Penal en el caso de que la organización requiera demostrar su eficiencia, por lo cual es determinante dotarse, desde el principio, de una Política de Compliance Penal bien definida y delimitar las funciones del Órgano de Compliance Penal siguiendo los mecanismos adecuados. Para ello conviene recurrir a expertos en la materia y no arriesgarse con soluciones a medias que pueden traer más problemas.