El concurso de acreedores es un procedimiento cuyo fin es la máxima satisfacción de los acreedores de un deudor común ante su situación de insolvencia. Racionaliza las consecuencias de dicho estado para garantizar del modo más eficiente posible el cobro de los acreedores, promoviendo para ello o bien la consecución de un convenio que responda a un plan de viabilidad, o bien la liquidación del patrimonio y pago de las deudas conforme a un orden adecuado.

 

El requisito fundamental que el Juez de lo Mercantil deberá apreciar para la apertura del procedimiento es, pues, el estado de insolvencia del deudor. Al ser el presupuesto objetivo sobre el que se construye la norma, definir “insolvencia” exige suma prudencia: una noción demasiado estricta privaría de virtualidad a la Ley Concursal, pero tomar una excesivamente amplia podría conllevar la declaración de concurso de empresas para las que quizás no sea la mejor solución. Omnis definitio in iure periculosa est (Digesto L.17.202).

A mi juicio, nuestro Alto Tribunal propone una exégesis demasiado amplia del término que puede dar lugar a declaraciones de concurso perjudiciales de cara a la mejor satisfacción de los acreedores. Sostendré esta opinión tomando como punto de partida la definición legal para, apoyándome en una perspectiva económica, realizar una crítica a la posición del Tribunal Supremo y acabar con una propuesta.

1. Definición legal y perspectiva económica

El art. 2.2 LC define “estado de insolvencia” como aquel en el que el deudor “no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Así, cabe que una empresa con numerosas deudas y muy poco patrimonio, pero con una capacidad de generar recursos suficientes para hacer frente a sus vencimientos, sea solvente; y, por el contrario, que un deudor con un patrimonio considerablemente superior a su pasivo, pero que carezca de liquidez a la fecha en que sus obligaciones sean exigibles, se encuentre en situación de insolvencia.

Sin embargo, existe una pregunta a la que no responde la Ley Concursal: ¿sería solvente una empresa que hubiera de recurrir a mecanismos extraordinarios de obtención de liquidez para hacer frente a sus deudas exigibles? La economía de la empresa aborda directamente esta cuestión al ofrecernos dos definiciones: solvencia técnica y solvencia efectiva.

1. La solvencia técnica es la capacidad de una empresa de hacer frente a sus obligaciones exigibles, a sus respectivos vencimientos, con los recursos generados ordinariamente a través de su actividad económica, es decir, una empresa sería técnicamente solvente si generara fondos suficientes para atender a las exigencias financieras derivadas de su actividad.
2. Por su parte, la solvencia efectiva es la capacidad de una empresa de hacer frente a sus obligaciones exigibles, a sus respectivos vencimientos, a pesar de no generar a través de su actividad ordinaria recursos suficientes para ello, esto es, recurriendo a mecanismos extraordinarios tales como la venta de activos, la ampliación de capital o el endeudamiento financiero.

El primero de los supuestos es el deseable para cualquier empresa, puesto que el estado de solvencia efectiva no puede sostenerse indefinidamente en el tiempo. Una empresa que cada ejercicio productivo deba recurrir a mecanismos extraordinarios para afrontar el pago de sus deudas está abocada a, tarde o temprano, no disponer de los mismos a tal fin, es decir, a la insolvencia. No obstante, ¿sería justo que una empresa que se encuentre en estado de solvencia efectiva estuviera por ello obligada legalmente a solicitar el concurso de acreedores?

2. La posición del Tribunal Supremo

A priori, la Ley Concursal no parece indicar que una empresa tuviera que solicitar su declaración de concurso por no poder hacer frente a sus deudas exigibles con los recursos generados por su actividad ordinaria en momentos determinados. La norma define solvencia como capacidad del deudor de hacer frente a sus deudas exigibles, capacidad que una empresa cuyo estado es de solvencia efectiva, en principio, posee.

A pesar de ello, el Tribunal Supremo ha dado una definición de “insolvencia” que implica la obligación legal de una empresa en situación de solvencia efectiva de solicitar su declaración de concurso. La STS 122/2014, de 1 de abril argumenta que “es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Si el artículo 2.2 LC define insolvencia como el estado en que la empresa “no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”, el Tribunal Supremo estaría extendiendo la interpretación del adverbio “regularmente” no solo al tiempo –con regularidad–, sino también a la forma –con medios ordinarios–. En la misma línea se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2015, confirmando el criterio adoptado por la SAP de Barcelona 327/2013, de 12 de septiembre, que declaró que una empresa debe solicitar el concurso de acreedores si se ve forzada a acudir a recursos ajenos para el pago de sus deudas, esto es, si no cumple con un medio regular con sus obligaciones exigibles.

Parece que deberíamos concluir que, según nuestro Alto Tribunal, una empresa que se encuentre económicamente en estado de solvencia efectiva sería legalmente insolvente, es decir, tendría el deber de solicitar el concurso voluntario en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer esta circunstancia (ex art. 5.1 LC).

Considero esta respuesta, así formulada, inadecuada y demasiado rígida. La Ley Concursal tiene como fin la mejor protección de los acreedores, y por ello debe ser flexible para adaptarse a cada deudor en particular y darle margen de actuación para (a) tratar de evitar el concurso o, si fuera necesario, (b) adelantar su declaración. Precisamente recurrir puntualmente a soluciones extraordinarias de financiación para evitar la situación de concurso e intentar reajustarse para volver a la solvencia técnica puede ser en ocasiones la mejor medida de cara a la máxima satisfacción de los acreedores y, de hecho, a ello apunta la creación de los mecanismos preconcursales configurados legalmente (arts. 5 bis, 71 bis, 231 y ss. y DA 4ª LC). Por otro lado, el estado de solvencia efectiva puede encajar mejor con lo que el artículo 2.3 LC define como “insolvencia inminente”, lo que demuestra que solicitar la declaración de concurso en tal situación no debería ser en todo caso una obligación, pero sí una facultad. Por todo ello, la interpretación del Tribunal Supremo del término “insolvencia” no sería la más acorde al espíritu de la propia Ley Concursal.

Quizás una solución más apropiada sería añadir un importante matiz al establecer la obligatoriedad de instar el concurso voluntario solamente cuando se conociera que el estado de solvencia efectiva es irreversible, es decir, que no permite el reajuste y retorno a la solvencia técnica y, por tanto, eludir el procedimiento concursal. En tal situación, la única consecuencia de no solicitar la declaración de concurso sería “la agravación del estado de insolvencia” (art. 164.1 LC), con lo que esta propuesta podría ser más coherente con la presunción iuris tantum de concurso culpable cuando el deudor hubiera incumplido su deber de hacerlo (art. 165.1.1º LC).