“Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos
- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”
Concretamente, el artículo 348 bis de la LSC reconoce el derecho de separación al socio que hubiera votado a favor de la distribución de dividendos en una sociedad no cotizada, a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil, siempre que la junta general no acordara la distribución de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
El legislador con este artículo pretendía proteger a los socios minoritarios del abuso de mayorías -ya que como ha reconocido la jurisprudencia, puede existir un abuso de derecho cuando se destinan sistemáticamente las ganancias de una sociedad a reservas-. Sin embargo, desde su entrada en vigor, generó más dudas que soluciones, pues el referido artículo deja sin resolver determinada casuística, como puede ser, entre otros, los supuestos en los que justificadamente no fuera razonable repartir dividendos en aras del interés social.
Estas dudas, planteadas doctrinalmente, provocaron que el citado precepto, que entró en vigor en octubre de 2011, fuera suspendido de aplicación hasta en dos ocasiones, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 por la disposición transitoria introducida por el apartado cuatro del artículo primero de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. Y finalmente hasta el 31 de diciembre de 2016, conforme establece la disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Superada la fase de suspensión, y sin que se haya revisado el artículo o modificado para dar cobertura a casos como el que planteábamos anteriormente, dada la nueva vigencia del artículo 348 bis, resulta interesante revisar los requisitos exigidos para su aplicación, que podemos obtener no sólo de la literalidad del precepto sino igualmente de la sentencia del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, de fecha 21 de junio de 2013:
- a) Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. Se entiende que se incluye el quinto ejercicio.
- b) Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos o, en su caso, los que hubieran votado en contra de la retención.
- c) Que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior. Beneficios propios de la explotación del objeto social serían aquellos que proceden de la actividad ordinaria de la sociedad, excluyéndose los beneficios extraordinarios y atípicos.
- d) Que los beneficios sean legalmente repartibles. Esto es, que no exista una limitación legal que justifique que no se repartan beneficios, por ejemplo, la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias.
En ese caso, conforme a lo establecido en el 348 bis, aquellos socios que se sientan perjudicados a estos efectos, deberán conocer que:
- Para el ejercicio del derecho de separación se procederá a una valoración consensuada de las acciones o participaciones sociales por la sociedad y el socio. En caso de no existir acuerdo se nombrará auditor de cuentas nombrado por el Registro Mercantil, a solicitud de cualquiera de las partes, quien determinara el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones.
- El plazo para su ejercicio es de un mes desde la fecha en que se celebró la Junta General Ordinaria de Socios en la que se hubiera adoptado el acuerdo.
- La comunicación deberá realizarse por escrito, dirigida a la sociedad, produciendo efectos desde el momento de la recepción, sin que se requiera la aceptación.
No podemos dejar de hacer hincapié en el hecho ya apuntado al principio de que, en muchos casos, el ejercicio de este derecho puede suponer un problema grave para la sociedad y su viabilidad, toda vez que ejercitado este derecho y concedido, la sociedad podría no tener el dinero o los fondos suficientes para acometer el abono de las participaciones o acciones del socio que se separa y al que tiene derecho, debiendo plantearse por tanto en dichos casos una posible disolución de la sociedad o su entrada en concurso de acreedores.
