Cabría iniciar estas reflexiones con la pregunta que abre la problemática que nos proponemos abordar ¿Qué se entiende por actuación negligente del profesional? La culpa contractual es la acción u omisión voluntaria, realizada sin malicia, que impide el cumplimiento normal de una obligación. El núcleo de la culpa se encuentra en la falta de diligencia y previsión que se presupone en el profesional y que deriva en un incumplimiento de sus obligaciones cuya consecuencia directa es la obligación de indemnizar. Resultado y Daño son determinantes.

Podemos apuntar que se está en presencia de una negligencia médica cuando, sin agotar los medios adecuados, se realiza un diagnóstico médico erróneo o no se siguen las prácticas médicas estándar o lex artis ad hoc y se produce con ello un resultado perjudicial. No se encuadrarían en esta situación las condiciones médicas preexistentes, si bien su agravamiento sí es considerado negligencia médica.

Supone una actuación carente de las diligencias habituales exigibles a los profesionales sanitarios, atendiendo a las circunstancias personales en cada supuesto.

 Exigencias profesionales. La Lex artis ad hoc y su tratamiento jurisprudencial

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas sentencias que la lex artis ad hoc es el criterio valorativo del calibre de la diligencia que es exigible en toda actuación o tratamiento médico. Y que no sólo comporta el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis (cambiante, por definición, con el progreso técnico de la medicina), sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo a las circunstancias y los riesgos inherentes en cada intervención según su naturaleza.

Es, en suma, el modo de determinar si la actuación médica es correcta, independientemente del resultado producido en la salud del enfermo, ya que no es posible, ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Ilustrativa es, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de febrero de 2018, (EDJ 2018/5583) que estableció lo siguiente: “Y qué duda cabe que la exigencia de la lex artis, no implica que los profesionales de la medicina estén dotados de ciencia infusa (…) En esta hipótesis, nos hallamos ante la valoración de un acontecimiento que tiene su origen en la evolución de las enfermedades humanas, provista de un grado de imprevisibilidad imposible de acotar o de controlar en un sentido necesariamente positivo, o con la certeza suficiente como para poder calificar el acto médico en cuestión contrario a la lex artis (…) no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud.”

Así las cosas, el profesional respondería de los daños causados únicamente en aquellos casos en que se produjera una infracción de la lex artis ad hoc, en un correcto entendimiento conceptual de esta. En caso contrario, los perjuicios no le serían imputables y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberán ser soportados por el perjudicado.

La transcendencia pericial en la valoración del actuar médico

A la hora de probar la buena o mala praxis en el marco de un proceso judicial, el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos ofrece la posibilidad de aportar el dictamen de peritos  que posean los conocimientos correspondientes o de solicitar, en los casos previstos por la ley, la emisión de un dictamen de perito designado por el tribunal, en el supuesto de precisar de unos conocimientos científico-técnicos específicos para valorar los hechos relevantes en el asunto y adquirir certeza sobre los mismos.

La prueba pericial se ha configurado como un medio de prueba indirecto y de carácter técnico a través del cual se pretende logar que el juez, desconocedor de un sector, pueda valorar y apreciar técnicamente los hechos que han sido aportados al proceso. Es fundamental para arrojar luz al proceso. Sin embargo, no es un medio de prueba vinculante per se para el órgano enjuiciador, en la medida en que está sujeto a valoración conjunta de todo el material probatorio reunido en el plenario. No pretende, por tanto, sustituir la labor judicial, pero sí es, en ocasiones, un auxilio irremplazable.

Se ha discutido por la doctrina si la pericial es un medio de prueba o si, por lo contrario, es el perito un mero auxiliar del juez. Sea como fuere, el hecho de ser un especial auxilio del juzgador para valorar los hechos aportándole las máximas de la experiencia la afianza como medio probatorio.

Sin embargo, cuando existe pluralidad de periciales médicas, el juzgador se encuentra en un escenario del que pueden extraerse conclusiones disímiles, en cuyo caso deberá realizar un análisis crítico, con el objeto de cotejar las afirmaciones de las partes y adoptar la decisión que mejor proceda en derecho. Es en este punto donde adquiere especial relevancia la libre valoración o sana crítica del juez -a la que aludiremos- como método basado en la autonomía del juzgador al momento de valorar las pruebas, siempre sujeto a los límites impuestos por las reglas de la experiencia y la lógica. Lo determinante a la hora de valorar un dictamen pericial no es quién sea su autor, ni el método de designación, sino la ponderación, conforme a las reglas de la sana crítica, de la cualificación profesional y técnica de los peritos, de las categorías, cantidad y/o calidad de los datos recabados, de la conexión de los mismos con el objeto del proceso y, finalmente, de la viabilidad de las conclusiones alcanzadas a partir de tales datos.

La libre valoración o sana crítica del juez. Análisis jurisprudencial y necesidad de motivación

El artículo 348 LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin que tengan que sujetarse al dictamen de los peritos. El principio es el de la libre valoración por parte del juez. Sin embargo, dado que éste no puede incurrir en arbitrariedad, deberá exigirse una  razonada y motivada  respuesta decisoria, especialmente cuando pueda resultar contraria al dictamen pericial unánime, o cuando se decante por una de las alternativas minoritarias de entre las varias que haya y cuando se decida por un dictamen contradictorio. No obstante, queda dispensado de justificar el rechazo cuando el dictamen no haya dado razones suficientes del resultado alcanzado.

La valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica implica que dicha valoración no esté sometida a un régimen de prueba tasada, pero de igual manera impide que el órgano jurisdiccional asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. Y es que, en la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia, al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deben analizarse en dicha valoración los elementos considerados para la emisión del informe.

El Tribunal Supremo ha recogido en multitud de sentencias la libre valoración de la prueba pericial, muchas de ellas dedicadas especialmente a tratar la inatacabilidad, en casación, de la valoración de la prueba que se efectúa por el tribunal de instancia salvo que la valoración conduzca a una situación absurda, ilógica o contradictoria en sí misma.

En cuanto a la necesidad de motivación, retomamos la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de febrero de 2018, anteriormente citada, en la que se establece que: “en relación con la prueba, también la jurisprudencia ha declarado que no es necesario que los Tribunales hagan en las sentencias un examen específico y concreto de todo los elementos de prueba que se hayan practicado o aportado al proceso, siendo válido un examen conjunto de la prueba de la que concluir los hechos necesarios para la decisión adoptada.

Y es que cabría hablar de falta de motivación, en relación con la prueba, cuando los Tribunales de instancia terminan haciendo un relato de los hechos carente de toda referencia al material probatorio aportado al proceso.”

Por tanto, para considerar oportuna la opción de un dictamen la motivación debe estar ausente de prejuicio alguno y derivar precisamente del propio contenido de la prueba que se ha practicado, explicándose en la fundamentación de la sentencia.

La prueba pericial en materia de responsabilidad médica cobra transcendencia e importancia y, por lo general, decide el resultado del litigio. Creemos oportuno, por su interés, relacionar los criterios para la valoración de las pruebas periciales, que establece la doctrina Daubert, fijada por la Corte Suprema Federal estadounidense para evaluar la fiabilidad (reliability) de las pruebas periciales y determinar si aportan o no un conocimiento científico, doctrina que surge en el año 1993 como consecuencia de la sentencia dictada en el caso Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceutical Inc.

En base a estos criterios, el juez debería valorar que:

1. Las conclusiones científicas deben poder verificarse empíricamente (empirical testing)
2. Para que la aserción se considere como conocimiento científico se precisa que se haya producido conforme al método científico.
3. Las reglas técnicas particulares precisan la consideración por parte del juez de la proporción del error y la medición del grado de fiabilidad.
4. Importancia del grado de consenso en la aceptación de la técnica (general acceptance test), así como de su difusión en publicaciones científicas que permitan el control por otros expertos (peer review).

En nuestra opinión, y con ella cerramos la conclusión, los criterios valorativos previamente relacionados suelen estar, por lo general, ausentes de enlace y purga valorativa en la respuesta judicial en Sentencia, lo que facilita la técnica de provocar confusión pericial para obtener el rédito procesal de la desestimación de la pretensión, sustentada en la convergencia en el litigio de pruebas periciales artificiosamente contradictorias en sus conclusiones.

Estudios jurídicos en materia de Responsabilidad Civil DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.

Dirección: José Domingo Monforte. Colaboración: Neus Salvador Álvarez.