Lo primero reseñable de la teoría del retraso desleal es que es una construcción jurisprudencial, que acoge la figura de Verwirkung que si viene recogida expresamente en el Derecho Alemán. No existe en nuestro ordenamiento jurídico preceptos que la definan o delimiten más allá del artículo 7 del Código Civil, que determina la obligatoriedad de ejercer nuestros derechos conforme a la buena fe, al tiempo que prohíbe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
En esencia esta teoría viene estableciendo cuándo se considera como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho. Esto implica que aún ejercitando una acción dentro del plazo de legalmente establecido para ello, puede incurrirse en retraso desleal, y no ser acogidas laspretensiones invocadas.
El Tribunal Supremo se ha encargado de dejar el panorama bastante claro acerca de requisitos y situaciones que comportan un ejercicio desleal del derecho, en base a esta teoría, son importantes en la materia las sentencias nº 769/2010, de 3 de diciembre de 2010, nº 925/2011 de 12 de diciembre, y la reciente 163/2015 de 1 de abril.
“Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkung):
a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro del plazo de prescripción extintivo de la acción..
b) la omisión del ejercicio.
c) creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se ejercitará la acción. Debe existir una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en la parte frente a la que se ejercita la acción. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del titular del derecho a tal efecto, siendo fundamental en este punto la aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que en el caso de no existir una conducta activa que provoque esta confianza en la parte contraria, no se aplicaría. Esto parte de la necesidad de que el titular del derecho haya actuado negligente o dolosamente, por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada en relación con su conducta al respecto. El mero hecho de ejercitar una determinada acción legal cerca del límite temporal establecido en la ley para ello, no es suficiente, por si mismo, para determinar como desleal el ejercicio de este derecho.
Debido a que la regla general consiste en que quien usa de su derecho no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda, y esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, los requisitos del retraso desleal deban ser estrictamente analizados e interpretados.
En cuanto a los requisitos b y c, (omisión de ejercicio de la acción y de creación de confianza legítima en la parte adversa) parece que está la situación clara, pero la situación ha cambiado con respecto al transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, ya que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. ha modificado el artículo 1964, reduciendo el plazo anterior de 15 años y estableciéndolo en 5 años para el ejercicio de acciones personales no sujetas a plazo especial.
Aunque stricto sensu la teoría de retraso desleal no sufre modificación alguna, puesto que no está sujeta a transcurso de plazo alguno, si parece que es posible prever una aplicación algo más complicada la utilización de esta figura, esto se entiende fácilmente con un ejemplo, con el plazo de prescripción anterior (15 años), ante una reclamación de cantidad interpuesta 13 años después de nacida la obligación de pago, no resulta muy complicado inferir que ha habido un plazo suficientemente amplio para iniciar acciones, el requisito del transcurso de tiempo transcurrido sin ejercitar el derecho, y por tanto un ejercicio retrasado del mismo sin que haya motivos para ello no resulta difícil de determinar.
Sin embargo, con el mismo supuesto, pero contemplando el nuevo plazo de prescripción de 5 años, si interponemos nuestra reclamación a los 3 años de nacida la obligación de pago, estaremos ejercitando nuestro derecho a falta de 2 años para la prescripción extintiva del mismo (igual que en el supuesto anterior), sin embargo, 3 años no parece a priori un plazo que conlleve especial dejadez, ni que estemos apurando al máximo el plazo para reclamar.
¿Cómo se aplicará en la práctica esta teoría con el nuevo plazo de prescripción? ¿Caerá en desuso? En mi opinión se enfatizarán los otros dos requisitos que constituyen el retraso desleal (omisión y actos propios), y es de suponer que el requisito del transcurso del tiempo será relevante cuando estemos cerca del límite de la prescripción. Veremos.
