La disputa por la custodia de los hijos suele centrar todo proceso de ruptura de pareja. La guarda y custodia de menores implica un compromiso mayor en dedicación y entrega que el ejercicio de la patria potestad, siendo común que, disuelta la pareja, ésta se otorgue de manera conjunta, aunque la custodia recaiga sobre uno sólo de los progenitores.
La cuestión surge una vez rota la pareja. El ejercicio de la custodia implica necesariamente el poder ejercer en plenitud, aunque sea de forma compartida, la patria potestad y por lo tanto si quien no es capaz de cumplir con las obligaciones inherentes a la patria potestad debe ser merecedor de obtener la custodia.
El artículo 154 de nuestro Código Civil establece el contenido obligacional del ejercicio de la patria potestad, incluyendo, en su primer apartado, el deber de los progenitores de alimentar a sus hijos.
Cuando la pareja está vigente, las obligaciones inherentes a la patria potestad pueden repartirse, en base a los distintos roles que ambos progenitores hayan aceptado. Aunque cada vez en menor medida, aun suelen producirse divorcios o rupturas de pareja en las que una de las partes carece de empleo, sin que durante tiempo prolongado haya realizado actividad laboral y sin que haya realizado aportación económica alguna para el sustento de los hijos. Llegados a este punto, y en protección de los menores, es evidente que esa obligación se hace recaer sobre el progenitor que dispone de medios económicos, debiendo soportar éste el peso completo de la alimentación de sus hijos.
Esa obligación es permanente, en principio, hasta que estos puedan mantenerse por sí mismos y su incumplimiento puede conllevar la pérdida de la patria potestad. Para ello se requiere "incumplimientos, graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial" (S.T.S. 27/11/2003), partiendo de la base de que "lo determinante de la privación de la patria potestad es que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma" (S.T.S. 2/7/2004). Nos recuerda también el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de noviembre de 2015, que "resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma".
Y aquí nos formulamos la pregunta. Si bien, a priori, no supone óbice alguno para el establecimiento de una custodia exclusiva o compartida el hecho de que un progenitor trabaje, siempre y cuando la disponibilidad horaria permita atender a los menores, ¿debería ser causa obstativa para otorgarla a un progenitor, al menos con carácter exclusivo, el hecho de que no pueda garantizar el sustento mínimo para atender las necesidades de menores, o como mínimo, que acredite que tiene voluntad de poder dotarlo?
Esa obligación de alimentar a los hijos no puede ser un mero adorno, sino que, como decía el Tribunal Supremo, aquella debe ejercerse, por lo que debe ir acompañada de un comportamiento activo tendente a obtener ese sustento. La búsqueda activa de empleo, reciclaje profesional, etc., son algunos de los elementos que nos podrían indicar que ese progenitor hace lo posible por obtener ingresos para alimentar a sus hijos. Una actitud pasiva, implicaría en la práctica una desatención de los menores y en consecuencia un incumplimiento de las obligaciones de la patria potestad que debería conllevar su pérdida.
No debe otorgarse una custodia exclusiva a quien es incapaz de cumplir con las obligaciones propias de la patria potestad. Es cierto que habrá de analizarse caso por caso, pero seguro que todos nos hemos encontrado en alguna ocasión con algún progenitor que una vez rota la pareja rehúsa buscar empleo, en la esperanza de que una suculenta pensión de alimentos y la atribución de la vivienda familiar le permita vivir sin demasiados apuros. El consabido y reiterado interés superior del menor también debe ser protegido exigiendo a los progenitores que éstos hagan todo lo posible por cumplir con sus obligaciones como padres.
