Área de Derecho de Familia de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Colaboración: Sonia Mascarell García.

El régimen de guarda y custodia de los menores en un proceso de separación o divorcio constituye una de las cuestiones más relevantes y, en no pocas ocasiones, controvertidas a la hora de llegar a un acuerdo entre los progenitores. La determinación de qué progenitor asumirá la custodia, o si ésta será compartida, no solo afecta a los derechos y responsabilidades de los padres, sino que incide directamente en el bienestar emocional y psicológico del menor.

El Código Civil no contiene una lista de criterios específicos que permitan al juez determinar, en cada caso concreto, las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para justificar la decisión adoptada respecto a la guarda y custodia. No obstante, la jurisprudencia ha identificado una serie de elementos relevantes que deben ser valorados con el objetivo de garantizar el bienestar del menor y adoptar la solución más adecuada en cada situación. En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia nº409/2015, de 17 de julio establece los siguientes: “..la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Estos elementos han ido evolucionando y adaptándose a nuevos criterios del avance hacia la regla jurisprudencial pro régimen jurídico de custodia compartida, conforme a la evolución del tiempo y a los cambios que se van generando en los menores. La STS nº390/2015 nos aporta, igualmente, luz cuando en su Fundamento Jurídico Tercero insiste en la crítica del interés del menor y la necesidad de explorarlo en la forma que la Sala ha declarado con reiteración y así se expresa: “La sentencia petrifica la situación de la menor en el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido” y añade “ el hecho de haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desentender las etapas de desarrollo de los hijos y dejar sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambio en su beneficio esté régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual”.

Dentro de este marco, el elemento clave en la determinación del régimen de guarda y custodia, así como en la regulación de las relaciones de los menores con sus progenitores, es el interés superior del menor, el cual debe prevalecer en cualquier decisión judicial en la materia como principio constitucional, establecido, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº64/2019, de 9 de mayo. Este principio es reconocido, tanto a nivel estatal en la Constitución Española, concretamente en el artículo 39, y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, como a nivel internacional, en tratados ratificados por España como la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, que consagra este principio. Concretamente el artículo 3.1 de dicho texto establece que: “El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.

Resulta, pues, incontrovertido que la decisión judicial cuando está en disputa el régimen de custodia debe sustentarse en un conjunto de factores, siempre bajo la premisa de que el interés superior del menor constituye el criterio esencial y prioritario en la resolución de estos conflictos.

Uno de los elementos que adquiere especial relevancia dentro de la valoración del interés superior del menor y la determinación del régimen de guarda y custodia es la voluntad del menor, cuando éste expresa su opinión y se decanta por uno de los progenitores. Aquí es donde debe entrar el juicio de valor y la ponderación de todos los factores. La voluntad o la opinión del menor en relación con el régimen de guarda y custodia no debe aceptarse como un criterio decisivo por sí solo que deba considerarse como relevante y único en el proceso de decisión judicial.  Ciertamente, en muchos casos, el menor puede tener percepciones o deseos legítimos sobre su entorno familiar y su bienestar, los cuales, al ser escuchados, pueden proporcionar valiosa información sobre su situación emocional y psicológica. Sin embargo, este criterio debe ser evaluado en función de la capacidad de discernimiento del menor, la cual no es uniforme en todos los casos, y siempre debe ser interpretado en el contexto de su edad, madurez y desarrollo cognitivo, sin que ello implique delegar en él la responsabilidad de la decisión. La edad y el grado de madurez del menor son, por lo tanto, factores esenciales que habrán de ser ponderados a la hora de evaluar este criterio, tal como establece el artículo 2.3 a) de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El deber procesal está consagrado en el artículo 92 del Código Civil que reclama la necesidad de escucharles siempre que tengan suficiente madurez para expresarse sin que sea un automatismo resolutorio la voluntad del menor, como ya se ha anticipado. La  Sentencia de la Audiencia Provincial Baleares, Sec. 4.ª, nº 96/2016, de 5 de abril, establece: “el interés superior del menor no siempre coincide con su deseo expreso, por lo que no debe adoptarse automáticamente la solución conforme a su voluntad. No obstante, esta sigue siendo un factor esencial para su estabilidad emocional y afectiva, así como para su desarrollo integral. En definitiva, habrá que atender a cada caso concreto para comprobar si ese deseo del menor coincide también con la solución más conveniente o beneficiosa para los hijos”.

La voluntad del menor, como vemos, no es directamente vinculante para el juez, quien debe fundamentar su decisión en circunstancias objetivas que demuestren que la modificación o establecimiento de un determinado régimen de custodia es la opción más beneficiosa para el interés del menor en consonancia con el principio del "favor filii". La Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº 519/2017, de 22 de septiembre concluye: “Ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Patricio, pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada.”. Lo cual sugiere que podría confundirse el deseo de la menor de evitar el contacto con su progenitor con la conveniencia de establecer un determinado régimen de custodia a su favor, constituyendo la relación paternofilial un factor fundamental para su desarrollo emocional y afectivo. No debe confundirse comodidad con idoneidad.

En definitiva, la voluntad del menor es un factor relevante en el establecimiento de medidas relacionadas con la guarda y custodia, siempre y cuando sea valorada junto con el resto de criterios establecidos por la jurisprudencia y resulte acorde con su interés superior. No se trata únicamente de atender a sus deseos expresos, sino de ponderarlos de forma que, en función de su edad y madurez, pueda garantizarse que la decisión final favorezca a su bienestar físico y emocional.  De este modo, se busca asegurar que la decisión adoptada sea la más beneficiosa para su desarrollo integral, protegiendo sus derechos, garantizando su estabilidad y priorizando siempre la protección y el equilibrio del menor dentro de su nuevo marco de convivencia.