Dirección: José Domingo Monforte

Colaboración: David Tomás Mataix

Tomando como punto de partida el Derecho Romano y lo que se ha venido a reconocer como la teoría romanista se analiza la fiducia cum creditore de la que, cumplida la obligación que garantizaba, produce el efecto de la remancipatio, transmisión de la propiedad que opera única y exclusivamente como garantía. De ahí la finalidad única de los dos actos mixtos formales que lo integran: uno de naturaleza real por el que se transmite el dominio y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido cumplida la obligación que el primer acto asegura. Constituyen en su conjunto un contrato causal, siendo nulo el pacto comisorio de adquirir la propiedad del bien ante el eventual incumplimiento.

Para definir el negocio fiduciario debemos acudir a las fuentes doctrinales o jurisprudenciales, pues no existe referencia en nuestro ordenamiento jurídico. De tal modo que, remontándonos al Derecho Romano, la institución de la fiducia consistía en la transmisión de la propiedad por “mancipatio” a cuyo acto se acompaña un convenio por el cual el “accipiens” se comprometía a la devolución de la cosa recibida, o a darle a ésta un cierto destino, cuando sucediese una determinada circunstancia, tal y como fue recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 3 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/354490).

Comúnmente servía-[Vid. IWetter-Curso de Derecho Roman-] para dar una seguridad real al acreedor, transfiriéndole a título de garantía la propiedad de una cosa que él debía devolver, remancipatio, cuando a su debido tiempo le hubiese sido satisfecha la obligación [fiducia cum creditore], adquiriendo el acreedor unas veces con la propiedad la cosa en posesión, mientras que otras el deudor se reservaba ésta mediante un precario o la simple detentación de un arrendamiento[locatio nummo uno]; y como consecuencia de su derecho de propiedad, podía el acreedor reivindicar  la cosa de manos de cualquier detentador, percibir los frutos de la misma a falta de un precario o de un arrendamiento, y venderla o enajenarla antes del vencimiento del plazo en que debía pagarse la deuda, sin que ni siquiera tuviera valor alguno el pacto contrario, ut fidutiam sibi venderem non liceat.

Así, en base a la teoría romanística, la doctrina científica ha sostenido que existen dos especies de negocios fiduciarios: por una parte, la fiducia cum amico contracta, la cual responde a razones o fines de favor o complacencia; y por otra, la denominada fiducia cum creditore, que responde a razones de garantía y seguridad. De tal forma que será el pacto fiduciario o pactum fiduciae el que determinará el tipo de negocio fiduaciario, distinguiéndose, consecuentemente, según la finalidad del negocio que las partes quieren llevar a cabo.

Hecha esta sucinta introducción, a continuación, trataremos de analizar la fiducia cum creditore.

La fiducia cum creditore

Como hemos anticipado, en la normativa civil no encontramos definición alguna al negocio fiduciario. Por ello, para definir la llamada fiducia cum creditore, la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de mayo de 1982 nos da una  definición de  dicho negocio  como aquel en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido, sin que, por tanto, pueda motejarse de contrato ficticio, aparente o simulado o disimulado, siendo real y existente y querido por las partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal mixto e integrado por dos actos independientes pero de finalidad unitaria. Un acto de naturaleza real por el que se transmite el dominio, y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia, que el primero asegura, se haya saldado, constituyéndose en su conjunto en un contrato causal, conforme el artículo 1.274 del Código Civil.

Por consiguiente, a través de la fiducia cum creditore se transmite la titularidad formal de un determinado bien o derecho a otra persona para garantizar el pago de una deuda pendiente. Sin embargo, la reserva de dominio o la transmisión del bien o derecho tan sólo alcanza a los meros efectos de garantía, sin que en caso de no cumplimiento del pago de la deuda el fiduciario adquiera la condición de propietario del bien o derecho. Y todo ello porque el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución del préstamo garantizado, pero sin que pueda llegar a acceder a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, pues la finalidad del negocio jurídico es la garantía del préstamo, no la adquisición de la propiedad, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial ha venido reconociendo. (Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de junio de 2010 –EDJ 2010/187527).

Sin embargo, y pese a las anteriores afirmaciones jurisprudenciales, la doctrina no siempre ha defendido esta posición, pues la doctrina tradicional sostenía lo contrario. Es decir, mantenía que frente a terceros, el negocio fiduciario operaba como una verdadera transmisión de la propiedad, aunque en la relación jurídico-privada entre las partes dicha transmisión estuviera únicamente limitada a garantizar el crédito. Empero, como referimos, tal posición fue superada.

Por otro lado, este negocio jurídico generalmente resulta de un negocio simulado. Es decir, la fiducia cum creditore suele jugar de manera indirecta a través de otros negocios jurídicos simulados. Con carácter general, en la praxis forense, no es infrecuente observar que el contrato que suele encubrir dicho negocio jurídico suele ser la  compraventa, a través de la cual se pretende dar cumplimiento a una obligación. Sin embargo, este negocio jurídico simulado –la compraventa- adolecería de un elemento ilícito cuya consecuencia más inmediata sería la nulidad ipso iure, derivado de la prohibición del pacto comisorio pues, en caso de impago de la obligación, el acreedor adquiriría la propiedad de la cosa (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (EDH 2002/762).

En conclusión, la fiducia cum creditore es un negocio jurídico a través del cual se transmite una garantía, en concreto, la propiedad formal de un bien o derecho sobre el que recae el pacto fiduciario, dando seguridad a la obligación principal. Por tanto, la falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación que queda salvaguardada no convierte en propietario al fiduciario, sino que en caso de impago el fiduciario deberá proceder en contra del fiduciante como si de cualquier acreedor se refiriera, teniendo a su favor un derecho de retención sobre el bien o derecho objeto de fiducia, lo que garantiza su posición crediticia, nada más.