En efecto, esta nueva sentencia fija en el primer apartado de su parte dispositiva los criterios interpretativos al respecto contenidos en el fundamento jurídico sexto de la misma, es decir, que “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”.

Recalca el Alto Tribunal, en el mismo fundamento jurídico sexto, que ello “supone acoger un criterio contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha”.

La citada sentencia, que junto con otras dos en el mismo sentido dictadas por la misma Sala del Alto Tribunal los días 22 y 23 de octubre de 2.018 sientan jurisprudencia, produce efectos tanto en el ámbito tributario como en el civil:

1.- En el ámbito tributario, el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el prestamista, es decir, la entidad bancaria y no el particular.

2.- En el ámbito civil, los pactos contenidos en una escritura pública de préstamo que trasladen el pago del impuesto al consumidor deben considerarse abusivos y, por tanto, nulos.

Este doble ámbito abre para los consumidores dos posibles vías de reclamación para que les sea reintegrado el importe del impuesto que en su día abonaron:

1.- En el ámbito tributario, dado el régimen de autoliquidación del impuesto, podrán instar la rectificación de la autoliquidación y la devolución de los ingresos indebidos, sin necesidad de dirigirse a la entidad bancaria con la que en su día contrataron. Sin embargo, ello no será posible en los dos siguientes casos:

 Cuando el derecho a la rectificación y a devolución haya prescrito (normalmente cuatro años desde la fecha de la autoliquidación).

 Cuando la liquidación sea firme en vía administrativa o contenciosa. Es el caso de las liquidaciones complementarias consentidas y no impugnadas.

2.- En el ámbito civil, podrán reclamar a la entidad bancaria la devolución de las cantidades pagadas en concepto de impuesto instando la nulidad por abusiva de la cláusula que les traslada el pago de dicho impuesto, si bien esta vía podría presentar, en principio, cierta incertidumbre por los siguientes motivos:

 Sin perjuicio de otras causas de oposición, el primer motivo que alegará en contra la entidad bancaria es su falta de legitimación pasiva, con el argumento de que la Hacienda Pública es la única que puede establecer compensaciones de deudas tributarias, sin perjuicio de que sea posteriormente la Hacienda Pública quien gire de nuevo el impuesto contra la entidad bancaria. Este argumento carece a muestro juicio de validez por cuanto, en definitiva, lo que ha hecho el consumidor al abonar el impuesto es un pago por cuenta de un tercero, es decir, por cuenta de la entidad bancaria, lo que le legitima para reclamar a la misma.

 Sin ningún género de dudas la entidad bancaria alegará también en su defensa la caducidad y la prescripción de la acción. No olvidemos que en esta vía lo que el consumidor instará es la nulidad de pleno de derecho de la cláusula abusiva que le traslada el pago del impuesto, y de acuerdo con la ortodoxia doctrinal y jurisprudencial sobre la nulidad de pleno derecho, expresada en numerosa jurisprudencia, lo que es nulo no puede por el transcurso del tiempo sanarse (quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere) y, en consecuencia, la acción de nulidad de las cláusulas abusivas es imprescriptible, como tiene señalado el Tribunal Supremo.

 La cuestión que más controversia suscitará es, sin lugar a duda, la retroactividad de la sentencia, por lo que tal vez haya que esperar futuros pronunciamientos tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, que acabaron reconociendo la retroactividad inicialmente negada por el Tribunal Supremo en materia de cláusulas suelo (STJUE de 21/12/2016 y STS de 24/2/2017).

Y decimos que la retroactividad de la sentencia puede ser motivo de controversia porque el día 19 de octubre de 2.018 el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo convocaba a todos los magistrados de la Sala con el fin de decidir si el giro jurisprudencial debía ser confirmado o no.

No cabe la menor duda de que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de octubre de 2.018 es firme, sin que pueda ser revisada por el Pleno, pero lo que sí puede hacer el Pleno es establecer las condiciones de su cumplimiento y, entre dichas condiciones, establecer a partir de cuándo debe cumplirse.

Habrá que esperar, por tanto, al día 5 de noviembre de 2.018, fecha en la que se reúne el Pleno de la Sala.