Cuando un aspecto patrimonial como lo es el convenio sobre el pago de la cuota hipotecaria se integra y conceptúa como prestación económica, su impago tipifica el delito de abandono de familia. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 188/2011, de 28 marzo, vino a preestablecer que el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges. Así, en su fundamento casacional tercero declaró: “En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC”.

El concepto, sin embargo, de prestación económica resultó determinante, conforme a la STS 348/2020 (Pleno) de 25 de junio, para su integración en la figura delictiva del abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones. Y así anticipa en relación al artículo 227.1 del Código Penal “…señalábamos en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril, que esta figura delictiva "(...) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Siendo los elementos constitutivos del tipo: La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.”

Los Tribunales, no obstante, han ido más allá y entienden que dejar de pagar cualquier tipo de prestación económica a favor de los hijos o cónyuge a la que se viene obligado por resolución  judicial implica la comisión del delito establecido en el artículo 227 CP, entendiendo comprendida la cuota hipotecaria dentro de dichas prestaciones, aun siendo una deuda de la sociedad de gananciales o una obligación derivada de la adquisición de la vivienda.

El fundamento de esta evolución jurisprudencial lo encontramos en que las prestaciones económicas establecidas en Convenio Regulador o en las resoluciones judiciales de separación legal, divorcio, declaraciones de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, se establecen para cubrir una necesidad básica al fijar los alimentos y la ratio legis del artículo 227 CP es la de proteger a los miembros económicamente más débiles de la familia del incumplimiento de los deberes asistenciales por parte del obligado a prestarlos.

De este modo, el pago de la cuota hipotecaria se establece para cubrir una necesidad básica, como es la vivienda, y su impago dará lugar a la comisión del delito que se recoge en el referido artículo 227 CP. Precepto que no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a "cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos". Para ello se remite al Diccionario de la Real Academia Española, en tanto que prestación significa "cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto" o, en su acepción jurídica, "cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal".  

La sentencia concluye que tiene su base en la declaración judicial de una sentencia que recoge la obligación que se ha incumplido y así dice: “…los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago reiterado de una prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, siendo doloso el comportamiento del acusado puesto que con conocimiento de la obligación de pagar desatendió la obligación impuesta en sentencia de divorcio de abonar la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca, junto a la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad, a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida”. Ello le permite concluir que “las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto”.

Criterio que rápidamente ha extendido su aplicación a la situación de impago de las cuotas hipotecarias asumida convenial o judicialmente (vid. Auto de 1 de octubre de 2021 de la Audiencia Provincial de Logroño, sección Primera que revoca el sobreseimiento y da continuidad al proceso y al enjuiciamiento).

Lo determinante, a mi juicio, no es solo la calificación de la cuota hipotecaria en su equivalencia a efectos de tipicidad con la prestación económica, con independencia de su naturaleza de carga del matrimonio o deuda ganancial, sino la obligación dolosa y temporalmente incumplida, y que fuera convenida en beneficio del interés familiar y aprobada judicialmente.

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