La atribución de la custodia de los hijos en los procedimientos de divorcio o medidas paternofiliales siempre ha sido una cuestión controvertida. Es una realidad antecedente en el tiempo que, en la gran mayoría de los casos, esta controversia se solucionaba estableciendo la custodia monoparental y atribuyéndosela en mayor medida a las madres, estableciendo un amplio régimen de visitas a favor de los padres que quedaban privados de la convivencia diaria con sus hijos.

Con el paso del tiempo, la creencia de preferencia con respecto a una custodia monoparental materna ha ido perdiendo fuerza, comenzando a priorizarse la guarda y custodia compartida en aras de permitir que los menores adquieran seguridad y confianza con sus progenitores, lo que se consigue, sobre todo, si se lleva a cabo una convivencia prolongada y continuada en el tiempo.

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en STS nº 1644/2023 de, 27 de noviembre, en la que, en concordancia con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, modifica la guarda y custodia materna y establece una guarda y custodia compartida sustentando su decisión en tres pilares fundamentales: el interés del menor, su edad y la normalización de la custodia compartida. Así determina: “la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.

En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de las relaciones paternofiliales”.

Por tanto, el criterio de la Sala casacional no es sino el de fijar la guarda y custodia compartida como regla general que debe establecerse ante una ruptura matrimonial o sentimental con hijos menores de edad, pues de esa manera se protege la relación del menor con sus dos progenitores favoreciendo su desarrollo personal y emocional, permitiendo la plena consolidación de los lazos y relaciones paternofiliales tanto maternos como paternos, siendo la regla de excepción la monocustodia. Siempre la decisión de ambas opciones, bajo el beneficio del interés del menor.

Profundizando más en la cuestión y sin que pueda derivar en una aplicación generalizada, la Sala casacional extiende y mantiene su criterio a aquellos casos en los que, existiendo condenas por violencia de género que recaen sobre el progenitor, se produzca un concurso de requisitos que permitan reestablecer la normal relación entre padre e hijo, a saber: transcurso del tiempo, cumplimiento de la correspondiente condena y la necesidad de fomentar la relación padre-hijo.

Dicho en otras palabras, lo que pretende evitar el Tribunal Supremo es que la mala relación entre los progenitores acabe afectando a los menores en sus relaciones con éstos, pues, con independencia de la conflictividad -siempre analizada en cada supuesto particular- que pueda existir entre los padres, los menores tienen el derecho a poder estar, convivir y disfrutar de cada uno de ellos para su entero desarrollo psíquico, emocional y personal.

Así en STS nº 1645/2023, de 27 de noviembre, asienta: “Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Sandra, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza.

Desde que se fijó la custodia materna en 2010, cuando el hijo contaba con 10 meses de edad, han transcurrido trece años. Las relaciones del padre con su hijo son buenas, como así resulta del informe psicosocial. El menor, incluso, exterioriza su deseo de ampliar los contactos con su progenitor.

En dicho informe se considera que ambos litigantes son idóneos para ocuparse del hijo común, y se constata la intención real y seria del padre de participar en el cuidado y atención del niño. Tampoco existe riesgo de que el menor con el demandante no reciba el tratamiento preciso para su enfermedad y, de esta manera, descuide la atención requerida por la patología que padece.

Las diferencias entre los padres no trascienden al menor. Vienen constituidas, fundamentalmente, por episodios puntuales relativos a una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, nacida de la solicitud de la doble nacionalidad del niño (española y rumana), subjetivamente vivenciada por el demandante como riesgo y correlativo temor del traslado del menor al país del que la madre es nacional y pérdida de la relación con el niño; por otra parte, la denuncia por coacciones fue sobreseída”.

La decisión del régimen de custodia es cuestión reservada a los progenitores que son quienes mejor conocen las necesidades de los hijos y su disposición o posibilidad de prestarla, y cada vez hay más convencimiento cultural de que el régimen de custodia compartida favorece siempre a los menores en la medida que posibilita fortalecer los vínculos de confianza y una convivencia activa con ambos.

El criterio doctrinal, sin perjuicio de ir a las circunstancias del caso concreto, ha establecido la guarda y custodia compartida como modelo preferente, equiparando los derechos de padre y madre a compartir los deberes que derivan de la responsabilidad parental y custodia que comparten en interés y beneficio de los hijos menores.