Como ya indicábamos la semana pasada es casi obligado referirnos al suceso de Totalán. Escribo estas letras convencida que todos, en algún momento en estas últimas semanas, hemos mantenido alguna conversación entorno al niño que tristemente encontró la muerte al caer por el pozo

La realidad es que el caso de Julen Roselló se ha convertido en uno de los de más relevancia y expectación social de los últimos años en nuestro país derivado, entre otras cuestiones, de las complicaciones que surgieron durante su rescate. Pero una vez conocido el fatal desenlace, surgen muchas preguntas:

¿Habrá consecuencias? ¿De existir, podrán derivarse responsabilidades de carácter penal?
¿Homicidio imprudente, qué es y cuándo se produce?
¿Quién podría ser responsable, el dueño del terreno, el pocero?

Recordemos que, en síntesis, el 13 de enero de 2019 Julen se precipitó por un pozo, un agujero de unos 71 metros de profundidad y algo más 23 cm de diámetro, agujero que se encontraba en la finca a la que sus padres habían ido a pasar el domingo, una actividad ciertamente común que hace que más de uno se haya planteado ¿podría haberme pasado a mi?.

¿Homicidio imprudente?

Se abre de nuevo el debate, y es que para Félix Azón, director general de la Guardia Civil, es un caso claro de homicidio imprudente, distinto, obviamente, del homicidio doloso en el que la persona tiene la clara intención de matar.

Pues bien, para poder afirmar que nos encontramos ante un homicidio imprudente castigado en el 142 Código penal con penas desde 3 meses de prisión hasta 4 años- en función del grado de imprudencia acaecido, grave o menos grave (si fuera leve no sería delictiva la conducta)-, y responder a cuestiones como las anteriores, debemos tener presentes algunos conceptos que, con total seguridad, coparán  prensa y debates:

Los conceptos jurídicos no son siempre sencillos, ni fáciles de sintetizar, pero a grandes rasgos diremos que los delitos pueden ser fruto de acciones, pero también de omisiones (de no actuaciones); en este caso, pare ser evidente que nadie hizo la acción de empujar al menor al pozo, por lo que de castigarse penalmente la conducta sería “por no haber hecho”.

En nuestro Código Penal, es el Art. 11 del Código Penal el que equipara “el actuar” al “no actuar” cuando se cumplen una serie de requisitos, que puestos en relación con el delito de homicidio imprudente –que pudiera imputarse a las personas intervinientes- requiere:

1. Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo (en este caso muerte), propio de un tipo penal.
2. Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, es decir que se altere una situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible (quizás haber hecho el pozo y dejarlo en unas condiciones presuntamente peligrosas).
3. Que aquel que no ha actuado estuviese en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
4. Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar (sobre este punto hablaremos a continuación).

Recientemente hemos conocido que la Jueza de Instrucción, a petición de la Fiscalía ha citado, en condición de investigado (lo que antes se conocía como “imputado”) al dueño de la finca, no así al que ejecutó el pozo, al que cita como testigo –con obligación, por tanto de decir verdad, a diferencia del anterior-, junto con otras personas, agentes de policía y técnicos, entre otros. Nada impide, sin embargo, que si de la declaración del pocero pudiera derivarse algún indicio de criminalidad –que pueda tener responsabilidad penal también- su condición pueda modificarse (entonces obviamente no tendría obligación de declarar, ni de decir verdad en el caso que lo hiciera).

Pero, ¿pudo haber omitido algún deber jurídico el dueño del terreno?¿Cuál es el origen de los deberes de actuar?

Pues bien, los deberes jurídicos pueden venir impuestos, en primer lugar, por la ley o por un contrato,  podemos pensar en el deber de padres con respecto de sus hijos o en el socorrista de la piscina.  Con respecto a los pozos se cuenta en la zona con  la Ley 9/2010, 30 julio, de Aguas para Andalucía que establece, en su artículo 53, que: “La persona titular de los terrenos en donde existan pozos en desuso estará obligada a su sellado, previa comunicación a la consejería competente en materia de agua”.

Además de lo anterior los deberes también pueden tener su origen por cuanto la persona que ha omitido la acción, hubiera creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico que debe protegerse  mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro (por ejemplo el riesgo que supone hacer una prospección y no disponer de medidas de seguridad) que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

“En los delitos de resultado (como el homicidio imprudente en que se produce una muerte) la equivalencia entre la realización activa y omisiva del delito se da cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado”.

Esto nos conduce al término “posición de garante”, término que puede definirse como la “relación existente entre una persona y un bien jurídico–son  aquellos bienes, tanto materiales como inmateriales, que protege el derecho, por ejemplo, la vida- en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste (de protegerlo).  De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa”.

Así, tras la práctica de las diligencias de investigación deberá concluirse si en la actuación del dueño de la finca o de alguna otra persona que pudiera también ser investigada, se desprenden indicios de comisión, presunta, del delito de homicidio imprudente, respondiendo a preguntas como:

• ¿carecía el pozo de medidas de seguridad?
• ¿la falta de medidas creó un riesgo, una fuente de peligro?
• ¿estaba obligado el dueño del terreno a disponer de medidas de seguridad?
• ¿pudo prever que alguien, en este caso un niño, pudiera caer por ese agujero? ¿influyó el tamaño del agujero, sobre esa posible falta de previsión?
• ¿Ocupaba el dueño del terreno la posición de garante? ¿tenía un deber jurídico de actuar para evitar que se produjera la muerte? ¿hubiese podido evitarlo, de haber realizado la acción que le era exigible?.
• ¿debió haber avisado a los padres del niño de la existencia del agujero?
• ¿Qué habría hecho un hombre medio, considerado socialmente?¿cualquier persona, sin esfuerzo de conocimiento, podía percibir las consecuencias de la conducta de no hacer nada con respecto al estado de ese pozo?

Nos enfrentamos de nuevo ante un caso en el que el debate social no siempre podrá abarcar todos los campos que, ley en mano, deben ser tenidos en cuenta para poder afirmar qué consecuencia jurídica o, quizás más coloquialmente, qué castigo merecen sucesos como este (de merecer alguno).  Lo cierto es que este triste suceso está siendo objeto de investigación por la Juez instructora de Málaga, y deberemos esperar a los resultados de las pesquisas judiciales para poder alcanzar conclusiones.