Desde hace varios meses vivimos en España un estado de crispación política, que ha tenido como estrella invitada la amnistía planteada por la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. Más allá de legítimas consideraciones políticas, no cabe duda que la puesta en marcha de esta iniciativa tiene un origen directo: las condiciones impuestas por el Grupo Parlamentario Junts per Catalunya para apoyar la investidura como presidente del Gobierno del Sr. Sánchez, dado que los resultados de las elecciones del 23 de julio de 2023 determinaron la necesidad del apoyo de ese grupo parlamentario para lograr la investidura del candidato del PSOE. Y esto admite poca discusión cuando se refleja de forma pública en el «Acuerdo PSOE-Junts» (firmado el 9 de noviembre de 2023), que recoge que Junts se compromete a apoyar la investidura de Pedro Sánchez, entre otras condiciones, si se aprueba una Ley de Amnistía que “debe incluir tanto a los responsables como a los ciudadanos que, antes y después de la consulta de 2014 y del referéndum de 2017, han sido objeto de decisiones o procesos judiciales vinculados a estos eventos. En este sentido, las conclusiones de las comisiones de investigación que se constituirán en la próxima legislatura se tendrán en cuenta en la aplicación de la ley de amnistía en la medida que pudieran derivarse situaciones comprendidas en el concepto de lawfare o judicialización de la política, con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas”. Sin embargo, un mero repaso de la la postura del Gobierno antes del 23-J, pone de manifiesto que ha cambiado de forma radical, y así se contempla en los acuerdos aprobadas por el Consejo de Ministros en los nueve indultos parciales otorgados a los condenados por la referida STS 459/2019, donde se entendía que “A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito”.

Juicio Global sobre la constitucionalidad de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía

En su momento, y antes de conocer el contenido específico de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía (PL), en otro artículo publicado había tomado postura en el sentido de entender que, con independencia de su eventual contenido, cualquier regulación en esa línea sería inconstitucional. Ahora, estudiado con detenimiento el texto de la iniciativa, y no por cabezonería sino por convicción razonada, me ratifico en la misma posición. Hay que reconocer que la PL realiza un esfuerzo argumental notable para justificar la constitucionalidad del articulado. Realiza referencias de derecho comparado de interés, pero que no permite trastocar los términos del debate. Apela, entre otros argumentos, a la STC 147/1986, de 25 de noviembre, para intentar dotar de respaldo en el TC a la PL. Pues bien, cuando antes del pasado verano escribía yo sobre esta cuestión, precisamente invocaba esta STC para llegar a la conclusión contraria, ya que el TC lo que dice es que “la amnistía es siempre una institución excepcional” (FJ 5). Se podría argumentar que eso no descarta su constitucionalidad, pero el TC añade que “aunque la concesión de una amnistía implica un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos de cierto tipo de leyes emanadas durante su transcurso, lo cierto es que los actos que pretenden ser suprimidos mediante la amnistía primero, y mediante la prolongación de sus efectos después, eran lícitos cuando se realizaron, la ley los amparaba y así lo manifestaron los Tribunales de Justicia cuando les toco valorar su legitimidad. El reproche que pudo hacérseles —que contrariaban derechos del hombre generalmente admitidos en el ordenamiento internacional, y hoy en el interno español—, tiene su causa directa en la ley que los permitió” (FJ4).  Y para rematar, se puede añadir que la STC 63/1983, en su FJ 2, dice que “la amnistía responde así ‒en el caso de las disposiciones que hemos citado‒ a una razón de justicia, como exigencia derivada de la negación de las consecuencias de un derecho anterior”.

Por eso entiendo insostenible e inconstitucional la amnistía, con el texto de la PL o con cualquier otro, ya que la consecuencia real de la misma no es otra que equiparar la respuesta judicial basada en el derecho vigente en un estado constitucional, como es ahora España, con la que en su momento realizaron los tribunales en atención al derecho vigente en ese momento durante la dictadura. Eso implicaría poner al mismo nivel el cruel y despreciable régimen de Franco con nuestra democracia, algo insostenible a todas luces. Y es inconstitucional la amnistía porque dinamita los principios básicos del Estado de Derecho, como es la exclusividad de la jurisdicción para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la separación de poderes, y el principio de igualdad.

Hay que resaltar que la STS 459/2019, que condenó a los líderes del proceso independentista catalán, no lo hizo porque defendieran un planteamiento político independentista. Esa cantinela no debe ser admitida como relato, simplemente porque no se ajusta a la verdad. Como concluía en otro estudio anterior (“Aquí cabemos todos. La inviable ilegalización de un partido político por la mera defensa de la independencia de una parte del territorio nacional”. Diario La Ley, Nº 10378, 2023), al margen de actuaciones de personas concretas afiliadas, no cabe cuestionar la legalidad de partidos por defender entre sus fines la independencia de una parte del territorio nacional frente a la unidad de España (art 2 de la CE), o por ejemplo, la república frente a la monarquía: en modo alguno esos fines son delictivos, pudiendo alcanzarse legítimamente mediante la reforma de la CE. No se puede confundir acciones concretas de determinadas personas durante el proceso soberanista de Cataluña (y en concreto la de algunos líderes del proceso independentista catalán, condenados por varios delitos en octubre de 2019 por el TS), con la ilegalización de un partido político que defienda entre sus fines esa independencia. Como señala la STC 48/2003, en nuestro ordenamiento no tiene cabida un modelo de “democracia militante” en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (ya que todo su contenido puede ser objeto de reforma constitucional). La condena en 2019 se impuso por movilizar un alzamiento público y tumultuario que “impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”. Y para no dejar lugar a dudas, la citada STS 459/2019 resalta que “Lo que se sanciona, en fin, no es opinar o defender una opción rupturista, sino definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial,...”.

Para hablar con precisión, conviene distinguir la amnistía de otras medidas de gracia, como el indulto, que se contempla en el Código penal (CP, art. 130.4º) como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal, y se regula en la ya centenaria Ley de Indulto de 1870 (LI). En la CE (art. 62.i) el derecho de gracia es una de las funciones que corresponden al Rey, "ejercer el derecho de gracia", "con arreglo a la ley" y con el indispensable refrendo (art. 64 CE).Por tanto, la decisión de conceder o denegar un indulto corresponde al Gobierno (reunido en Consejo de Ministros). Conviene resaltar que es una prerrogativa individual (la CE no permite los indultos generales) donde se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del condenado afectado, y el acuerdo de indulto tiene que reflejar las "razones de justicia, equidad o utilidad pública" a las que, de forma expresa, se refiere el art. 11 de la LI. En consecuencia, el indulto, total o parcial, opera en la ejecución de la pena, mientras que una ley de amnistía aprobada en las Cortes, afectaría a un grupo de personas por razones políticas, eliminando el ilícito penal y con efectos inmediatos y retroactivos. Teniendo presente la etimología del término amnistía, ésta conlleva la inexistencia, a efectos jurídicos, de uno actos, punibles en su momento, ciertos, y juzgados o pendientes de juzgar. En otras palabras, un olvido, una amnesia del Derecho respecto de conductas consumadas y juzgadas (o que se pueden juzgar) por los tribunales. Por tanto, en mi opinión, no cabe cuestionar la constitucionalidad del indulto, pero la amnistía no cabe confundirla con el legítimo poder de perdonar conductas delictivas en un sistema constitucional, que este caso tornaría cercana a la indulgencia del príncipe, caprichosa y articulada en exclusiva en las conveniencias o deseos de quien detenta el poder de una manera absoluta, algo insostenible en nuestro Estado de Derecho.

La exclusión de los delitos de terrorismo de la amnistía

En el texto de la PL, su artículo 2 regula las exclusiones de la aplicación de la amnistía prevista en el artículo 1, y entre otros supuestos, “c) Los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal, siempre y cuando haya recaído sentencia firme y hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017”, Por una parte, cabe destacar que la referida Directiva, en su  artículo 16, recoge la posibilidad de reducción de sanciones en estos delitos, pero no parece admitir su eliminación total. Además, dada las fechas en las que nos movemos, es muy poco probable que a la fecha de la eventual aprobación de la ley existan condenas firmes respecto a hechos afectados al supuesto de “actos determinantes de responsabilidad penal, administrativa o contable, ejecutados en el marco de las consultas celebradas en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017, de su preparación o de sus consecuencias, siempre que hubieren sido realizados entre los días 1 de enero de 2012 y 13 de noviembre de 2023, así como las siguientes acciones cometidas entre estas, aunque no se encuentren directamente relacionadas con estas consultas o incluso hayan sido realizadas con posterioridad a su respectiva celebración” (art 1 de la PL).

La enmienda núm. 29 del Grupo Parlamentario Junts per Catalunya, propone modificar ese artículo 2, entre otros aspectos, para suprimir esa exclusión del terrorismo. Lo hace en los siguientes términos:

“En cuanto a la eliminación del inicial apartado c del artículo 2, es evidente que no existiendo ninguna obligación conventual ni jurisprudencial que imponga excluir de una amnistía los actos tipificados como delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos castigados en el Capítulo V del Título XXII del Libro II del Código Penal y los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal no existe razón alguna para mantener tal exclusión. Pero, es más, a la vista del uso indebido que se hace del Código Penal y de los instrumentos del Estado para perseguir a los independentistas catalanes, resulta del todo conveniente retirar de entre los delitos excluidos los actos así tipificados porque es una realidad que, nada más hacerse público el Proposición de Ley de Amnistía se han reactivado procesos que se asumía estaban destinados al sobreseimiento……. Siempre hemos tenido como horizonte a la hora de trabajar en esta Ley las obligaciones internacionales y no encontramos ninguna que nos obligue a excluir del ámbito de aplicación de la Ley actos que no siendo terroristas están siendo presentados como tales”.

La inquietud que muestra esta enmienda, estando en total desacuerdo con su contenido, no está ayuna de cierta explicación. La STS de 14 de octubre de 2019, condenó a varios de los responsables políticos por los delitos de sedición, malversación y desobediencia (con absolución respectos a las acusaciones por rebelión y pertenencia a organización criminal). Como respuesta a esta sentencia, se produjeron graves desórdenes públicos, con ataques a las fuerzas de seguridad por parte de manifestantes violentos, e intentos de paralización de infraestructuras básicas de transporte, el denominado Tsunami Democràtic, lo que también dio lugar a que se incoaron las Diligencias Previas 85/2019. Pues bien, tras cuatro años sin avances destacados, la Guardia Civil remite un informe al Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la AN, que acuerda seguir adelante con la instrucción y la práctica de varias diligencias de investigación, entre otras citar en calidad de investigados a unas personas y ofrecer a los Srs. Puigdemont y Wagensberg, la posibilidad de comparecer voluntariamente conforme el art. 118bis de la LECrim, al tratarse de dos personas aforadas. Hay que destacar que en el propio auto se constata la dificultad de “delimitar con precisión en este momento una calificación concreta”, tras cuatro años de investigación, pero no descarta la consideración de los actos como terrorismo. A las dos semanas, el instructor eleva al TS Exposición Motivada, donde concluye que “indiciariamente existen indicios de la participación en la comisión de un delito de terrorismo”, de los aforados Wagensberg y Puigdemont. Ambas resoluciones judiciales han sido recurridas por el Ministerio Fiscal. Con estas actuaciones, de facto, el instructor se ha convertido en parte acusadora, haciendo valer su calificación (más que discutible) frente a quién tiene encomendada la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, el Ministerio Fiscal (art.124 CE), lo que reabre el debate sobre una posible reforma que implante el fiscal investigador y un juez de garantías (en la línea de las sucesivas propuestas de reforma del proceso penal, tanto de gobiernos del PP como del PSOE). Y por otra parte, se está comprobando que el mero hecho de entender que estos hechos puedan incurrir en delitos de terrorismo, refleja que el concepto jurídico-penal de terrorismo, tras la reforma por la LO 2/2015 del CP, ha dejado de ser una violencia política organizada (STC 199/87), adquiriendo una amplitud desorbitada, al introducir como finalidad terrorista "obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo". Creo que hay que reconducir esto para que, en cualquier caso, por imperativo del art 55.2 CE, se interprete que el resultado de un clima de terror en la población, se configure como elemento de identidad para hablar de delito de terrorismo, sin confundirlo con los de desorden público o atentado, por muy graves que estos fueran.

El nuevo artículo 43.2 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la amnistía

En un marco distinto, pero paralelo al debate la PL, Junts exige derogar la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por  Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre[1], de medidas en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, y que introduce el nuevo artículo 43 bis en esta Ley.  En tiende el grupo independentista que esa derogación despeja cualquier posibilidad de suspensión judicial de la Ley de Amnistía por una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Creo que este grupo ha confundido el contenido de este nuevo precepto con la suspensión de un proceso cuando el órgano judicial eleva la cuestión prejudicial ante el TJUE por la vía del artículo 267 TFUE. El novísimo artículo 43.2 bis de la LEC regula otra situación relacionada con la anterior, pero distinta. Veamos lo que señala este precepto bajo el rótulo “Cuestión prejudicial europea”:

“1. Cuando un tribunal estime que para poder emitir su fallo, en cualquier fase del procedimiento, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión, en los términos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dictará providencia en la que, concretando suficientemente la duda interpretativa o de validez del Derecho de la Unión, dará audiencia por un plazo común de diez días a las partes y, en los casos en los que legalmente proceda, al Ministerio Fiscal. El auto de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acordará la suspensión de las actuaciones hasta que conste en autos la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que decida la cuestión prejudicial o se acuerde la retirada de la cuestión prejudicial. Contra la providencia y el auto mencionados en este apartado no cabe recurso.

2. Cuando se encuentre pendiente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial directamente vinculada con el objeto del litigio de que conoce un tribunal, ya planteada por otro órgano jurisdiccional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, si el tribunal estima necesaria la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para resolver el litigio, podrá suspender motivadamente el procedimiento. La suspensión se acordará, mediante auto, previa audiencia por plazo común de diez días de las partes y, en los casos que legalmente proceda, del Ministerio Fiscal.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.

La suspensión a la que se refiere este apartado se alzará por el letrado o letrada de la Administración de Justicia una vez acreditada la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o, en otros supuestos, por auto del propio tribunal que acordó la suspensión”.

De su lectura se deduce con claridad que el artículo 43.2 bis de la LEC solo se refiere a la suspensión de un proceso cuando el juez entienda que es necesario esperar, para resolver el litigio que conoce, a la resolución por el TJUE de una cuestión prejudicial directamente vinculada con el objeto del litigio de que conoce ese tribunal, y que ya estaba planteada por otro órgano jurisdiccional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea. El primer apartado del precepto comentado, relativo a la suspensión por planteamiento directo por el órgano judicial de una cuestión prejudicial, sin que sobre, realmente ya cuenta con una regulación suficiente en el citado artículo 267 del Tratado de Funcionamiento- de la Unión Europea y en el artículo 23 del Estatuto del TJUE ( “en los casos a que se refiere el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento- de la Unión Europea, la decisión del órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento y somete el asunto al Tribunal de Justicia será notificada a este último por dicho órgano jurisdiccional”),

En otras palabras, si al final Junts lograra la derogación de esta reforma, en modo alguno evitaría que si un juez español plantea cuestión prejudicial sobre algún aspecto de una eventual ley de amnistía, eso impida la suspensión del proceso afectado, que es obligado en virtud del Derecho de la UE, sin que las normas nacionales puedan limitar o excepcionar ese efecto suspensivo.

Tramitación de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía: avatares y futuro incierto

El pasado 30 de enero de 2024 tuve el honor de asistir en la tribuna de invitados al Pleno del Congreso de los Diputados que debatió el Dictamen sobre la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, Dejé el hemiciclo una vez aprobado el dictamen de la Comisión de Justicia en relación con esta proposición de ley, y cual es mi sorpresa cuando comentando con mi hijo Pedro que había asistido a la aprobación del texto y a ver que pasaría en el Senado, me dice que en la última votación,  necesaria al ser ley orgánica y por imperativo del artículo 81.2 de la Constitución, para su aprobación, no obtuvo el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara en la votación final sobre el conjunto del texto. Esta incidencia, inédita en sus estrictos términos en la vida parlamentaria española, ha generado el debate de cómo salir de esa situación.

El Acuerdo de la Mesa del Congreso ha decidido la devolución de la Proposición de Ley Orgánica a la Comisión de Justicia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 131.2 del Reglamento de la cámara en relación con los artículos 93 y 94 del mismo, a los efectos de emitir un nuevo dictamen, aclarando que se podrá tener en cuenta el texto del Dictamen aprobado por la Comisión, las enmiendas mantenidas en relación con dicha Proposición de Ley Orgánica y las enmiendas transaccionales que, en su caso, puedan formularse.

El artículo 131.2 del Reglamento al que se acoge la Mesa del Congreso, prevé la devolución a la Comisión en el supuesto de que “ no se consiguiese el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara en una votación final sobre el conjunto del texto”.

Hay que tener presente que los votos emitidos fueron 350; votos sí, 171; votos no, 179. Se puede abrir el debate de si la previsión del precepto antes transcrito, procede también cuando la mayoría absoluta ha sido contraria en el voto final sobre el conjunto del texto. Es decir, que el artículo 131.2 del Reglamento solo se aplica cuando no se consigue la mayoría absoluta para su aprobación, con independencia de si el resto de votos son abstenciones o, como ahora ha pasado, votos negativos. Toda la pinta de un futuro pleito para el TC.

[1] El contenido de esta reforma se identifica con la enmienda 582 del Grupo Parlamentario Socialista al Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia, decaído por la disolución de las Cortes Generales por la convocatoria de las elecciones de 23 de julio de 2023.