por Pepe Núñez y  Alex Garberí

El ying

Cuando asisto a un cliente en juicio, lo último que me plantearía es si merece o no estar sentado en el banquillo. Una vez asumida su defensa, tengo el encargo de procurarle lo mejor. O como mínimo, que no le caiga el mundo encima. Así es nuestro oficio en la faceta defensiva​.

En ocasiones, pocas, ocurre que al ser alguien al que asesoro habitualmente, ya le había prevenido de la posibilidad de encontrase en donde se halla. Y es que lo cierto es que la labor de prevención social que tiene el derecho penal es algo que echamos de menos los defensores cuando llegamos al caso concreto. Sí, cuando el cliente llega a nosotros. Porque cuando acude a asesorarse, culpable o no, lo suele hacer ya de fango hasta las cejas.

La llamada de la selva

Cualquiera, hasta el más deleznable de los psicópatas asesinos o económicos que, como bien sabéis, haberlos haylos, tiene interiorizado un sistema que, mal que bien, le marca por donde tiene que andar para no acabar con sus huesos en la trena. La inmensa mayoría, lo hace basado en su educación que ha adquirido a través de un proceso ético. Personal o grupal, pero asumido que, al cabo, le ayuda en su proyecto vital además de determinarle la frontera entre el bien y el mal. Otros, y entre ellos no solo se hallan los sociópatas, son más de eso. “Yo la hago, atrápame si puedes”.

Los sistemas de Prevención de Delitos

Como ya podéis imaginar, resultaría absurdo interrogar al acusado en el proceso sobre su sistema interno de prevención penal. En todo caso, lo que se puede poner en cuestión es su proceso de interiorización de las normas que, llegado el caso de que no exista y se pruebe, puede dar lugar a una eximente por enfermedad mental y derivados o bien a las consiguientes atenuantes con rebaja de la pena a imponer.

Sin embargo, sí existe desde la última reforma del Código Penal del verano de 2015 una eximente basada en un sistema de prevención de delitos que ha sido diseñado legalmente. Este afecta a las personas jurídicas. Para entendernos, a las empresas. Por esto los penalistas que nos dedicamos a asesorar a la empresa estamos de enhorabuena, ya que podemos desarrollar un completo sistema de prevención penal ajustado para cada una de ellas. Si en ellas o a través de las mismas se delinque y tenían perfectamente diseñados esos procesos, la persona jurídica podrá quedar exonerada de responsabilidad penal.

Esto es sobre lo que, someramente, os va a compartir su visión mi compañero, amigo y socio en Compliance Penal, Alex Garberí.

El yang

Cuando uno afronta el diseño de un sistema de Compliance, sin embargo, el planteamiento es radicalmente distinto. Aquí, la trampa que el Legislador nos tiene reservada es que el efecto de prevención general se ha trasladado a la esfera de la corporación, de la persona jurídica, y por ello hay que dejar la toga y plantarse la bata de la medicina preventiva para pensar por dónde te puede entrar el virus, que no es tarea fácil.

La llamada del asfalto

Prevenir conductas equivale a estos efectos a omitir conductas (delictivas), para lo que no hay mejor fórmula que un comportamiento de absoluto respeto a la legalidad o de cumplimiento normativo; de ahí que algunos hablen de modelos de gestión basados en la ética corporativa de respeto a la Ley. Pero yo me atrevo a ir más allá (y hace tiempo que lo digo) porque por más que uno acredite ser el sancta santorum de la ética, si no se acreditan medidas que objetivamente ayuden a prevenir la comisión de delitos (controles, formaciones y sanciones, y, básicamente, más controles), esto es, un sistema adecuado a la evitación del delito, el virus desenlazará en muerte una vez en estrados. No en vano, el Compliance ha sido introducido o, si se quiere, dado a conocer, de la mano de la ley más dura de nuestro ordenamiento, aquélla que castiga comportamientos que por su desvalor producen un enorme quebranto en la sociedad y sus integrantes. Como decía un ilustre profesor al que tuve el privilegio de sufrir, el propio Código Penal es el manual de Compliance más exhaustivo que existe​.

El diseño de un sistema eficaz, por todo ello, debe contemplar un concienzudo análisis de los riesgos penales. Si éstos se analizan de forma adicional al examen de los demás riesgos corporativos o conjuntamente ya dependerá del analista, del método.

La dualidad del penalista asesor en Compliance

Dicen que los penalistas somos los bichos raros de la Abogacía, ¿o era de la sociedad? Que si ¿cómo podemos defender esto o aquello?, que si ¿cómo puedes dormir sabiendo que...? Para más detalle podéis leer (https://presunciondeinocencia.net/2014/05/20/la-pregunta-del-millon/).

Con el nuevo enfoque del Derecho Penal Preventivo Corporativo (también somos muy dados, esta vez los juristas en general, al complejo etiquetado de casi todo) los penalistas afrontamos el reto de evitar el mal a nuestros clientes. De aplicar la medicina preventiva y no la paliativa de la que habla Pepe, pero lo hacemos desde la experiencia de años de lo segundo y hete aquí nuestra mejor arma. Sabemos por donde vendrá el miura togado con puñetas. Y también lo que piensan los de la maza, los que deciden, los que mandan.

Esta dualidad, sin embargo, conlleva situaciones paradójicas y hasta cómicas como la que nos decidió a los firmantes a escribir esta entrada. Sentados en una terracita una plácida tarde de verano, hablando de casos y de cómo resolverlos. Porque es muy distinto reflexionar sobre la mejor recomendación que ofrecer a tu cliente cuando llevas impuesta la toga o cuando, por el contrario, calzas la bata. Eso sí, no se puede hacer ambas cosas a la vez; o lo uno, o lo otro, porque créannos, hay que tener la cabeza muy bien amueblada para separar el ying del yang.

Cosas del Compliance…