No cabe la menor duda, que el delito fiscal junto con el delito de blanqueo de capitales son dos figuras delictivas,  muy presentes en la sociedad actual en la medida en que se trata de delitos investigados en numerosos procedimientos judiciales.

Dos delitos, entorno a los ha girado uno de los debates más acalorados de los últimos tiempos dentro del ámbito de Derecho Penal. Un debate en el que se han mantenido dos posiciones contrapuestas en relación a la posibilidad de si el delito fiscal (art.305 del Código Penal) pudiera ser considerado (o no) como un delito apto para ser antecedente del delito de blanqueo de capitales, y más concretamente, dentro del denominado “autoblanqueo”.

La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que modifica nuestro Código Penal, introduce dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la figura del “autoblanqueo”. Una figura jurídica que introduce esta ley mediante la inclusión en el artículo 301 del Código Penal de la frase “cometida por él o por cualquier persona”. Autoblanqueo, que ya la normativa internacional había recomendado incluir y desarrollar por parte de los Estados en la legislación interna. Un autoblanqueo, que con anterioridad a la reforma del año 2010, ya había sido admitido por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en algunos supuestos, tal y como se han concretado en el Acuerdo de su Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006.

Cuando hablamos de un delito fiscal como antecedente del delito de blanqueo de capitales, en  su modalidad de defraudación consistente en eludir el pago de impuestos, bien por no realizar la respectiva declaración o bien por realizar la misma de forma no veraz. Resulta de gran importancia, en este caso, el concepto de cuota tributaria, en la medida en que si ésta tiene su origen en una actividad delictiva (delito fiscal) podremos hablar de un delito fiscal como antecedente de un delito de blanqueo de capitales, y por tanto de un autoblanqueo.

En relación con la importancia que tiene la llamada cuota tributaria, debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 en la que se establece:

“Conforme al artículo 305 del Código Penal, la elusión del pago de tributos (mediante una defraudación) constituye la conducta típica que genera la obligación tributaria. Lo que surge es la denominada deuda tributaria, que según el artículo 58.1 de la LGT está constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta. Es decir, el bien que procede del delito fiscal es la cuantía económica correspondiente a la cuota tributaria, que es una cantidad de dinero que constituye normalmente una proporción que se aplica sobre la base imponible (gravamen)”.

Lo cierto es que en este constante debate jurídico, existen dos posiciones claramente diferenciadas, que debemos resumir de la siguiente manera.

1º) Defensores de un delito fiscal como antecedente del delito de blanqueo de capitales, en cuanto que los bienes (cuota tributaria) que proceden del primero pueden considerarse procedentes o de origen delictivo y por tanto podrán constituir el objeto material del delito de blanqueo.

Una posición jurídica que es mantenida por sus defensores en base a diferentes argumentos entre los que debemos destacar:

       a.La normativa sobre el blanqueo de capitales prevé una interpretación por parte del legislador en el ámbito del delito de blanqueo de capitales.

De manera que el artículo 1.2 d) párrafo segundo de la LO 10/2010 de 28 de abril, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo, establece que “a los efectos de esta ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota tributaria en los delitos contra la Hacienda Pública”.Un argumento que ha utilizado nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en la Sentencia anteriormente citada, de 5 de diciembre de 2012.A pesar de ello,  nos encontramos ante un argumento débil en la medida en que decae por sí solo, debido a que la propia Ley 10/2010 de 28 de abril, en su artículo 1.2 expresa de forma clara y precisa la voluntad del legislador, cuando establece “a los efectos de esta ley…”. De manera que una defensa a ultranza de este argumento sería entender de forma errónea las relaciones entre el Código Penal y la normativa sobre Prevención de Blanqueo de Capitales. Y ello es así, debido a que el artículo 301 del Código Penal, que regula el tipo básico del delito de blanqueo no está concebido como una norma penal en blanco. De forma que no sería posible realizar una interpretación extensiva de lo dispuesto en la LO 10/2010 sobre prevención del blanqueo de capitales a lo que prevé nuestro Código Penal.

      b. En segundo lugar, destacamos también el argumento de la existencia de un enriquecimiento injusto.

 Por lo que se parte de la base de que el que comete delito fiscal está obteniendo un enriquecimiento injusto. Y siendo éste una medida propia del Derecho Civil y no del Derecho Penal y basándonos en la       jurisprudencia sobre la misma; el enriquecimiento injusto puede producirse por un aumento del patrimonio o por evitar su disminución. Mantener este argumento de forma radical, podría llevarnos a una situación un tanto absurda. En la medida en que por ejemplo, en un delito de impago de pensiones o en un delito de alzamiento de bienes también se produce una situación de enriquecimiento por parte del sujeto activo del delito. Cambiando en el caso de un delito fiscal el sujeto pasivo que sería la Hacienda Pública, mientras que en los dos delitos a los que acabamos de hacer referencia serían en primer lugar el hijo/a al que no se le paga la pensión y en el segundo el acreedor del sujeto activo.

Sin embargo, no podemos imaginarnos que un delito de alzamiento de bienes o de un impago de pensiones, pueda ser el antecedente de un delito de blanqueo de capitales.

2º) Existen defensores de la posición contraria, es decir, la que sostiene que  un delito fiscal no puede ser antecedente del delito de blanqueo de capitales. Una posición que mantienen algunos autores en base a diferentes argumentos, como son:

1. La cuota tributaria (defraudada) no supone ningún incremento patrimonial para el sujeto activo.

En este sentido, se expone que la propia cuota tributaria ya forma parte del patrimonio del sujeto activo del delito, por lo que no se produce un aumento del patrimonio de éste. Es decir, en que sólo pueden servir de presupuesto de un blanqueo de capitales aquellos delitos que puedan ser idóneos para generar bienes o ganancias en sentido material, por lo que una “no perdida” o ahorro, es diferente a obtener una ganancia. De manera que el que se ahorra dinero (cuota tributaria), no obtiene una ganancia, sino que únicamente evita la salida de un bien de su patrimonio.

En este sentido resulta interesante el Voto Particular expuesto por el Magistrado del Tribunal Supremo, don Antonio del Moral García en la ya citada sentencia de 5 de diciembre de 2012 (Caso Ballena Blanca).

      b.La cuota tributaria carece de un origen ilícito.

De forma que la cuota tributaria (objeto material del delito fiscal) no pierde su naturaleza, por lo que no podrá ser objeto material de un delito de blanqueo en la medida en que el tipo penal del artículo 301 requiere que los bienes blanqueados provengan de una actividad delictiva previa, por la cual el sujeto activo obtiene algo de lo que carecía antes del delito.

     c. La defraudación fiscal es un comportamiento omisivo que impide el blanqueo.

En la medida en que el delito fiscal consistente en eludir el pago de un tributo (cuota tributaria) es un delito de omisión que no genera bien alguno. Por lo que este delito de omisión no podría servir como delito subyacente de un delito de blanqueo, porque no se puede establecer una relación de causalidad entre la acción omitida y los bienes ya incorporados al patrimonio del sujeto activo mediante un hecho positivo anterior no constitutivo de un delito. En otras palabras, si la ganancia tiene por causa un hacer positivo lícito, no cabe considerarla de origen ilícito por el hecho de que el autor haya omitido una acción que hubiese mermado la misma. De forma que una ganancia de una actividad lícita no deviene en ilícita por la sola circunstancia de que no se tribute por ella, ni siquiera porque se haya ocultado con el fin de evitar el pago de un tributo.

Un debate jurídico permanente y duradero en el tiempo, que parecen haber ganado los defensores de un delito fiscal como antecedente de un delito de blanqueo de capitales. Tal es así que la posición mantenida por la mayoría de la jurisprudencia se ha decantado por esta postura.

Así también parece posicionarse el legislador, tanto el nacional como el comunitario. De hecho, este último en la Directiva 2015/849 sobre blanqueo de capitales, que debe ser transpuesta a nuestro ordenamiento con anterioridad al 26 de junio de 2017; incluye una modificación de lo que ha de entenderse como <<actividad delictiva>> otorgando un análisis de qué hechos previos pueden dar lugar a una conducta de blanqueo de capitales.

De manera que el art. 3.4 letra f) establece que “A los efectos de esta Directiva, se entenderá por:

<<actividad delictiva>> cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de los delitos graves siguientes:

Todos los delitos, incluidos los delitos fiscales relacionados con los impuestos directos e indirectos definidos en la legislación nacional de los Estados miembros, que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad de duración máxima superior a un año o, en los Estados miembros en cuyo sistema jurídico exista un umbral mínimo para los delitos, todos los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad de duración mínima superior a seis meses”.