Ayer, 30 de junio, tuvo lugar en Madrid el 1º Debate entre profesionales sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y los Modelos de Prevención de Delitos organizado por Garrido Abogados, Garberi Penal, Grupo GAT y la Association of Certified Fraud Exminers (ACFE), y moderado por Ricardo Agud Spillard, abogado penalista y analista de Compliance en CGA Abogados.

La jornada dio comienzo a las 16:30 horas, con un formato muy propicio para fomentar el debate (de hecho, hubo mucho y muy jugoso) y en ella se abordaron interesantísimas cuestiones. 

Figuras penales preexistentes a la reforma penal

En primer lugar, Don Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez, Ilmo. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, habló sobre las figuras penales preexistentes a la última reforma del Código Penal sobre la responsabilidad penal de la empresa, apuntando que no es una regulación tan novedosa como pudiera parecer, si bien con esta última reforma parece consolidarse la figura de forma que se hace difícil que pueda ya desaparecer del ordenamiento jurídico español. En opinión de Gutiérrez Gómez, sobre la cuestión de si la responsabilidad penal es predicable de sujetos tales como los grupos terroristas, cárteles de droga, sociedades “fantasma” o grupos paramilitares, lo importante es determinar si el sujeto tiene personalidad jurídica o no, de forma que desde el momento que la tiene puede ser responsable penal.

No obstante, apuntó que gran parte de la doctrina defiende que las personas jurídicas realmente no son responsables penalmente, sino que sólo lo pueden ser, en todo caso, personas físicas que integren aquellas, en virtud de una concepción clásica del sistema penal español (sistema de imputabilidad, no hay pena sin dolo o culpa y las personas jurídicas son una ficción jurídica que no pueden tener ni dolo ni culpa).

Gutiérrez Gómez también comentó las tres sentencias del Tribunal Supremo existentes hasta la fecha en esta materia. Destacó de la Sentencia 514/2015, de 2 de septiembre, que ya exigía que las personas jurídicas deben contar en el proceso penal con los mismos principios y garantías constitucionales que las personas físicas. Sobre la Sentencia bisiesta, llamada así por haber sido dictada el 29 de febrero, de 2016, comentó que se centra en el defecto de organización como núcleo de la tipicidad, de ahí la importancia de los programas de compliance como instrumentos que pueden lograr la exención de la responsabilidad de la persona jurídica. Por último, el Magistrado indicó que la Sentencia de 16 de marzo de 2016 hila más fino que la primera sentencia, dando igualmente carta de naturaleza a la responsabilidad penal de las personas jurídicas como responsabilidad autónoma y diferente a la de las personas físicas que integran aquellas.

Planes de prevención de delitos

Tras un largo debate entre los asistentes sobre quién debe, en el procedimiento penal, demostrar la existencia o no de planes de cumplimiento normativo en la empresa y, en su caso, la suficiencia de los mismos, don Néstor Aparicio, Abogado y experto en Compliance de Garrido Abogados, aportó su visión respecto a los planes de prevención de delitos, quién debe realizarlos y quién debe implementarlos en la empresa. Para ello, en su opinión, debe diferenciarse entre responsabilidad, que es delegable, y obligación legal, que no es delegable y, por tanto, es el órgano de administración el obligado a implementar los programas de compliance o planes de prevención de incumplimiento normativo. Ahora bien, la realización material de los mismos, conviene que corra a cargo de un experto y desarrollarlos siendo conscientes en cada caso del tipo de empresa, de su tamaño y de los riesgos previsibles en la misma.

Para Aparicio, compliance es la función corporativa autónoma que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de incumplimiento de normas internas y externas; debe abarcar “la totalidad de los riesgos de incumplimiento: penal, mercantil, laboral, fiscal, protección de datos y tecnologías de la información” y debe encajar en la empresa como un guante en una mano, por lo que no cabe hablar de un único modelo o programa de compliance.

En opinión de Aparicio, lo realmente importante en compliance no lo son tanto los modelos, sino lo controles que se establezcan y para ello habrá que determinar el alcance de la empresa, identificar los asuntos internos y externos que puedan afectar (su situación económica, el contexto social y cultural, la región, el sector, el nivel social de las personas físicas intervinientes...), e identificar asimismo a los stakeholders o partes interesadas (proveedores, quiénes influyen en la empresa, sobre quiénes influye la empresa, grado de involucramiento con el compliance por parte de los ejecutivos de la empresa y del órgano de administración...).

La investigación detectado un delito

Sobre las investigaciones a llevar en el seno de la empresa una vez detectada la posible comisión de un delito trató la charla de doña Gertrudis Alarcón, CEO de GAT INTELLIGENCE y Presidente de ACFE, que aconsejó que en estos casos la empresa cuente con un abogado penalista que le asesore en todo momento, así como que quede registro de cuantas acciones se realicen en el proceso de investigación.

También recomendó Alarcón que en las empresas exista un protocolo de investigación por escrito para que, en su caso, el Compliance Officer pueda acreditar que las acciones que llevó a cabo en una concreta investigación se realizaron siguiendo las pautas de dicho protocolo. Finalmente destacó la importancia de tener establecidos adecuados canales de denuncias, tanto externas como internas.

El órgano de supervisión y control interno

Una de las cuestiones más controvertidas y que más debate originó, lo fue la relativa al órgano de supervisión y control, planteada de la mano de Alex Garberi, abogado penalista y experto en Compliance en Garberi Penal Abogados, para quien esta figura está plagada de incógnitas, de las que quiso destacar, entra algunas otras, las siguientes:

1 ¿Qué se entiende por control interno? Garberi lo definió como el “conjunto de normas, controles procedimientos, actividades y procesos que tienen por fin regular y controlar la eficiencia de las operaciones en una organización”, siendo uno de los modelos de control más conocido el de las “tres líneas de defensa”.

2 ¿En quién recae la obligación de supervisar y cuál es el alcance de ésta?  El artículo 31 bis del Código Penal nos habla de un “órgano con poderes autónomos de iniciativa y control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”. El órgano de supervisión y control debe reportar al órgano de administración de la empresa cualquier conducta que pueda sospecharse como delictiva, pero Garberi fue más allá y formuló algunos interrogantes de difícil solución, como ¿a quién debe reportar en aquellos casos en que el supuesto delito lo esté cometiendo o lo haya cometido el órgano de administración? o ¿qué debe hacer el Compliance Officer si, una vez reportada la posible comisión de un delito al órgano de administración, éste decide no hacer nada? y ¿qué consecuencias tiene ese hacer o no hacer?

En el debate generado a este respecto, Néstor Aparicio opinó que “el Compliance Officer no es John Wayne” en sentido de que no se le puede exigir ser un héroe ni arrogarle funciones ni responsabilidades que la ley no le impone.