En el mundo digital que nos ha tocado vivir, todo pudiera estar manejado por cerebros artificiales que resuelven ecuaciones a la velocidad del sonido, ya poco sorprenden noticias como la imputación de “personas jurídicas”. Algún profano en la materia pensará que esas personas son una especie de mutantes creados por cerebros privilegiados, en honor a la verdad, razón no les falta cuando hablamos de las entidades financieras que en la pasada década consiguieron quebrar a los Estados más poderosos y desestabilizar las economías domésticas.
En EEUU, la Sarbanes Oxley Act 2002 no fue suficiente para evitar la crisis ante la evidencia palmaria de que las empresas tuvieron una resistencia natural para eludir el control del Estado. El sistema se apresuró en desempolvar la Foreign Corrupt Practice Law de 1977 que estuvo adormecida durante mucho tiempo, y solo tuvo su impacto a partir de que la OCDE exigió a los países miembros que sus empresas adoptasen medidas de control y prevención. A partir de entonces se empezó a incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los diversos ordenamientos internos de los países occidentales. En las reuniones de la OCDE de los últimos lustros, los norteamericanos comprendieron que la corrupción activa se estaba yendo a sobornos en países subdesarrollados y entendieron que era conveniente luchar contra esa corrupción, lo cual supuso el desarrollo de los programas de prevención y cumplimiento normativo.
De aquella crisis, como por arte de magia, las grandes multinacionales han salido reforzadas, ahora son los nuevos actores de la política global capaces de influir en las políticas legislativas.
Sin embargo, la deslocalización de las grandes multinacionales dificulta la investigación criminal, casos muy mediáticos como “los papeles de Panamá” dejaron en evidencia todo un entramado societario pero no bastaron para determinar la existencia de suficientes indicios de delito fiscal, los pilares del neoliberalismo contemporáneo que sostienen muchas teorías del Derecho Penal económico han demostrado la incapacidad de los Estados para hacer cumplir las reglas del sistema.
Cooperación entre lo privado y lo público
El Compliance Penal en la Era de la globalización se desarrolla como un método de cumplimiento para control del objeto penal cuya estrategia se dirige contra la criminalidad del tráfico, del blanqueo de capitales, corrupción, medioambiente, protección de datos, etc.. En este punto de la partida es imprescindible la cooperación entre el sector privado y el sector público que ya ha comenzado a dar sus frutos con la creación de instituciones fiscalizadoras e instituciones de cooperación de capitalismo regulatorio, de “autorregulación regulada” término acuñado por el director del Max Planck Institute, Dr. Ulrich Sieber. El primer vector de cooperación entre lo público y lo privado, se filtra a través del programa de vigilancia y tiene por objetivo final favorecer el cumplimiento coactivo de la ley, incluso penal. De ahí que las empresas tienen el deber de cooperación con el Estado (comunicación de operaciones sospechosas, control de los archivos con datos sensibles, creación de estructuras internas de información).
El actual capitalismo regulatorio dedica su esfuerzo a regular el derecho interno con el Derecho Internacional que impone la norma de control interno para crear una cultura corporativa en las empresas, El conflicto entre los accionistas y los tecnócratas que administran el negocio ha propiciado el denominado “gobierno corporativo” cuyos mecanismos de incentivos de monitorización proporcionan a los accionistas un mejor control apoyado sobre cuatro puntos, denominados FDAC ( FAIRNESS, DISCLOSURE, ACCOUNTABILITY Y COMPLIANCE).
1. FAIRNESS es sinónimo de equidad en el trato igualitario a todos los socios
2. DISCLOSURE O DIVULGACIÓN, implica informar claramente a los proveedores, clientes y al mercado en general de aquellas informaciones relevantes, esa es la regla de transferencia fundamental de la información para el funcionamiento del mercado.
3. ACCOUNTABILITY: presentación de cuentas de forma responsable.
4. COMPLIANCE O CONFORMIDAD: significa el cumplimiento fiel de las normas reguladoras de los estatutos, de las reglas de comercio y de la legislación .
En definitiva FDAC representa los principios del Gobierno corporativo, para algunos es una figura exclusiva de grandes empresas, sin embargo no es exactamente así, son las pequeñas y medianas empresas familiares las que están obteniendo los mejores beneficios para permanecer y consolidarse en el mercado, dado que un buen gobierno corporativo proporciona un sistema eficaz consolidando idénticos intereses entre tecnócratas (ejecutivos) y socios.
Compliance como norma penal preventiva
¿Acaso el programa de Compliance puede considerarse como norma penal preventiva? El derecho penal es por naturaleza “ex post” (interviene a posteriori) pero las normas de cumplimiento son (ex ante), entonces habremos de averiguar si la norma preventiva fue la adecuada, dado que el hecho ilícito ya se ha producido incumpliendo la norma (criterios mínimos de cooperación pública). Los programas de compliance son preventivos, pero pueden convertirse en una cadena de responsabilidad penal, de deslizamiento de responsabilidad porque todos los involucrados van a intentar empujar la responsabilidad contra el siguiente eslabón de la cadena cuya tendencia natural es operar de arriba hacia abajo. Mucho cuidado con la figura del Chivato (whistle-blower), los ejecutivos se convierten en chivatos para deslizar la cadena de responsabilidad hacia abajo, creando la figura del “chivo expiatorio” que puede suplir de forma convencional (pactada) a cambio de algo. Son por tanto, chivos expiatorios falsos. De tal forma que es aconsejable evitar un programa de cumplimiento cerrado (formal) pues no habrá interés real en incentivarlo solo será un simple producto inútil que la empresa compra en el mercado con el único objetivo de evitar el riesgo penal.
También es necesario evitar la responsabilidad penal con mecanismos reales de cooperación de la empresa en la investigación criminal además de limitarse los efectos de la cooperación dentro del ámbito penal en hipótesis, sería limitar la cooperación a los casos en que afecte a la “cima” de la empresa, evitando la corrupción interna. Cabe hacernos la pregunta si la persona jurídica es un actor mediato o es un mero instigador cuando se intenta desplazar la responsabilidad por “error humano” para favorecer a la empresa cuando el trabajador está presionado por depender económicamente de su propia empresa, y por tanto quiere protegerla. El delito económico tiene su base en el proceso comunicacional dentro de la empresa, los criminales del mundo económico obtienen un beneficio mucho mayor con la comisión del crimen que cumpliendo la norma, es una incógnita saber si los programas de cumplimiento pueden llegar a cambiar la entalidad colectiva de eludir la norma. Aunque la legitimación del derecho penal económico está basado en la Constitución existen corrientes de opinión muy críticas con la conceptualización de que el derecho penal económico es sistémico, la más destacada es la Escuela de Frankfurt, lo cual da para un tratado en derecho penal económico que excede los límites de este contexto.
Cuando pensamos en profesiones de riesgo, debemos incluir también al CCO Chief Compliance Officer o Gate Keeper. En los últimos meses he podido constatar que bastantes empresarios se encuentran preocupados y tratan de averiguar la protección que puede proporcionarles un riguroso programa preventivo en materia fiscal para evitar graves consecuencias legales con la Administración. La contratación de un “Gate Keeper”(CCO- Chief Compliance Officer) puede derivar la responsabilidad sobre la seguridad del producto, la prevención de políticas de RRHH, seguridad de transferencia de la información, protección del edioambiente, fiscalidad y blanqueo de capitales, etc… El CCO está obligado como garante, es el responsable si el programa de cumplimiento no se muestra eficaz, pero no será imputado si los fallos son causados por los que están obligados a cumplirlo. La imputación del vigilante no será automática, pues previamente hay que averiguar si el deber de cumplimiento ha sido fallido o ineficaz. Por tanto, la función del CCO consiste en vigilar y con más motivo, es el vigilante de los vigilantes, por tanto tiene la obligación de denunciar.
