Los acuerdos de confidencialidad, conocidos en la práctica mercantil internacional como non disclosure agreements o NDA, son acuerdos realizados entre al menos dos partes, los cuales protegen conocimientos técnicos o información sensible que las partes desean compartir por diversos motivos pero restringiendo el acceso a dicha información de terceros ajenos a la relación.
Estos acuerdos tratan de proteger información exclusiva que no es de dominio público y que tiene valor económico, estando normalmente en poder de una de las partes. Dicha información en ocasiones ha de ser transmitida a la otra parte al objeto de que ésta realice una valoración de la operación o transacción propuesta. Es por eso que estos acuerdos normalmente se llevan a cabo en la fase de negociación, incorporándose en ocasiones al acuerdo principal en forma de cláusula. La importancia de estos acuerdos radica en que las negociaciones puede que no lleguen a buen puerto.
Habitualmente suele ser una de las partes la que transmite la información, siendo la otra la obligada a respetar el deber de confidencialidad. No obstante existen acuerdos bilaterales o multilaterales, en donde más de una parte revela información sensible a las restantes. En estos casos será importante determinar qué tipo de información es transmitida por cada parte.
Estos acuerdos son habituales en el marco de acuerdos como el de investigación, transferencia de tecnología, licencias, consultoría o en operaciones societarias como fusiones y adquisiciones, compraventa de empresas, joint ventures etc.
Un acuerdo de confidencialidad incorporará, entre otras, las siguientes cláusulas;
- Definición de qué tipo de información será tratada como confidencial y cual no.
- Grado de diligencia debida en el tratamiento de la información por la parte receptora.
- Acciones a adoptar por la parte receptora para asegurar la información confidencial.
- Control de la difusión de la información de la parte receptora a terceras partes colaboradoras (socios, empleados..)
- Usos en los que la información confidencial es permitida.
- Término o duración de la obligación de confidencialidad.
- Cláusula penal en caso de incumplimiento del acuerdo por una de la partes.
- Cláusula de jurisdicción o de arbitraje y ley aplicable al contrato.
Hay que dejar claro que es importante poner sobre la mesa, desde el primer momento, un acuerdo de confidencialidad en aquellos casos en que a consecuencia de una negociación se vaya a transferir información sensible o know-how, al objeto de poder contar al menos con un instrumento que pruebe la transferencia de dicha información y evite su apropiación indebida. En muchos países existen lagunas legales en relación a la protección de la información confidencial o dicha protección es insuficiente, es por eso que es más que recomendable firmar acuerdos de este tipo.
Una práctica peligrosa pero muy habitual es utilizar acuerdos de confidencialidad tipo, que tratan de cubrir todas las situaciones pero que en muchos casos no se adaptan al caso concreto o a la relación de negocios existente entre las partes
Es importante incluir siempre una cláusula penal en caso de que se produzca un incumplimiento del acuerdo por la parte receptora de la información, si bien siempre quedará como recurso interponer una acción por daños y perjuicios o recurrir al arbitraje. En este sentido, el empleo del sentido común será prioritario para poder determinar hasta donde se puede llegar en la transferencia de información confidencial, no existe forma de evitar un eventual incumplimiento del deber de confidencialidad.
Por su parte la Comisión Europea ha propuesto recientemente un borrador de Directiva para la protección del know-how y los secretos comerciales de las empresas, y penalizar así su uso, adquisición y divulgación ilegal.
