Dirección: José Domingo Monforte     Redacción: Neus Salvador Álvarez

Como sabemos, nuestra Ley de Sociedades de Capital dedica sus artículos 346 a 349 a las figuras de la separación y exclusión del socio. Si bien son figuras distintas, ambas tienen en común que provocan la fractura del contrato social.

Conviene descender a las mismas y recordar que la separación tiene sus cimientos en la propia decisión del socio y se fundamentará en causas legales o estatutarias. La LSC prevé la facultad de que el socio solicite la devolución de sus acciones o participaciones a la sociedad, siendo ésta quien las adquiera y entregue su equivalente económico al socio. Este derecho es conocido como derecho de separación del socio y opera únicamente en determinadas circunstancias.

En cambio, la exclusión del socio se hace depender de la decisión de la sociedad a través de la Junta General, cuando se den las causas tasadas legal o estatutariamente, esto es: cuando se produzca un incumplimiento de realizar prestaciones accesorias; cuando se infrinja la prohibición de competencia o exista  condena por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios que se hayan causado por actos contrarios a la Ley o los Estatutos o los que se realicen sin la debida diligencia; así como aquellos otros casos que se prevean en los Estatutos consentidos por todos los socios.

Las causas legales de separación se prevén en el artículo 346 LSC al establecer que los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

1. Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
2. Prórroga de la sociedad.
3. Reactivación de la sociedad.
4. Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los Estatutos.

Además, en las sociedades de responsabilidad limitada, tendrá el socio derecho a separarse de la sociedad cuando no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

Por último, se prevé un supuesto específico para los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero, en el que los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

En lo que respecta a las causas estatutarias, ha sido discutido por la doctrina si es posible reconocer un derecho de separación absoluto al socio sin precisar de causa o si, por el contrario, es preciso que se trate de una causa más o menos grave. Debe tenerse en cuenta que se trata de un derecho excepcional que opera con la finalidad de proteger al socio minoritario y que su ejercicio abusivo puede suponer perjuicios tanto para los acreedores sociales, como para la propia sociedad, que podría verse incursa en un procedimiento de disolución de la sociedad por la reducción del capital social.

En cualquier caso, el artículo 347 LSC prevé la posibilidad de que los Estatutos establezcan otras causas de separación distintas a las previstas en la Ley, debiendo determinar el modo en que habrán de manifestarse y probarse, así como la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio. Se establece un límite a la incorporación de modificaciones o supresiones de estas causas de separación, que requerirá el acuerdo de todos los socios.

Los acuerdos que den lugar al ejercicio de este derecho requieren de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, siendo posible la sustitución de la publicación por una comunicación escrita a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo en las sociedades de responsabilidad limitada o en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas.

Se atribuye la legitimación activa a los socios que no hayan votado a favor, que deberán ejercitar la acción en el plazo de 1 mes desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.

La inscripción en el Registro de estos acuerdos, que han de constar en Escritura Pública, requiere que se contenga la reducción de capital o la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido. Se deberán hacer constar, además, las participaciones amortizadas, causa de amortización, identidad del socio afectado, fecha de reembolso o consignación, así como la cifra en que quede reducido el capital social.

Especial estudio de las modificaciones en materia de separación por falta de distribución de dividendos.

El artículo 348 bis. LSC ha sido objeto de modificación reciente a través de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, dando una nueva redacción al derecho de separación por no reparto de dividendos. Éste ha sufrido una serie de suspensiones en su aplicación y, finalmente, se ha concluido una nueva redacción con mayor detalle y precisión.

El actual articulado prevé la posibilidad de que, salvo disposición contraria en los Estatutos, y una vez transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, el socio que haya hecho constar en el acta su oposición por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, tenga derecho a la separación en los casos en que la Junta General no acuerde la distribución como dividendos de, como mínimo, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores.

La Ley 11/2018 ha introducido esta modificación, dejando de lado el mínimo del tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social previstos en la redacción anterior, pasando a exigir el 25% de los beneficios del ejercicio anterior. De este modo, se evita que un año de resultados positivos tras otros negativos se utilice para compensar pérdidas acumuladas.

Sin embargo, aun cuando se produzca esta circunstancia, no surtirá efectos el derecho de separación si el total de dividendos distribuidos durante los últimos 5 años equivale, al menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles que se hayan registrado en ese periodo, sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales y de responsabilidad que correspondan.

La nueva redacción permite que los Estatutos sociales puedan incluir expresamente la no aplicación del derecho de separación. En este caso, la suspensión o modificación de esta causa de separación requiere del consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que hubiera votado en contra del acuerdo. Es decir, se permite excluir el derecho de separación del socio por no reparto de dividendos si existe un acuerdo unánime de los socios, pero, a pesar de ello, cabría la aprobación por mayoría si se otorga el derecho de separación al socio no conforme. Con esta modificación es posible que algunas sociedades opten por modificar sus Estatutos con el fin de no quedar sujetas a este derecho si la mercantil no reparte dividendos.

Además, el artículo incluye una serie de supuestos en los que el derecho de separación por no reparto de dividendos no se aplica:

1. Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
2. Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
3. Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
4. Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
5. Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de 1 mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General ordinaria de socios.

Este nuevo régimen entró en vigor el 30 de diciembre de 2018, por lo que las Juntas Generales celebradas desde esa fecha quedan sujetas al mismo.

El socio separado tiene derecho a percibir el valor de sus participaciones sociales, en concepto de reembolso por la amortización de las mismas, con la reducción del capital social o del precio de adquisición de las participaciones por la sociedad si así lo ha acordado la Junta General. Si no existe acuerdo en el valor de las participaciones o en la persona que haya de valorarlas, deberán ser auditadas por un auditor de cuentas, que se designará por el Registro Mercantil del domicilio social. El plazo para emitir informe será de 2 meses desde el nombramiento, comunicado a la sociedad por conducto notarial y depositado en el Registro Mercantil. En los 2 meses siguientes los socios afectados tendrán el derecho de obtener el valor razonable de sus participaciones en concepto de precio o de reembolso de las que se hayan amortizado. Transcurrido el plazo, los administradores de la sociedad deberán consignar en una entidad de crédito del término municipal del domicilio social, a nombre de los interesados, el importe que se corresponda al valor.

Al respecto, se han planteado distintas cuestiones, una de ellas referente al momento de valoración de su derecho al reembolso una vez declarada la voluntad del socio de separarse. Exclusión y separación comparten las reglas que rigen la valoración y el reembolso de participaciones. De este modo, si en la exclusión del socio no se precisa el pago para que el socio pierda su condición, sino que la perderá desde el acuerdo de exclusión (socios con menos del 25% del capital social) o desde la firmeza de la sentencia que confirme el acuerdo (socios con más del 25% del capital social), tampoco en la separación será el reembolso el que determine la pérdida de la condición de socio. Esta situación se dará antes, distinguiendo dos supuestos: uno primero en el que la sociedad acepta la declaración de voluntad de separarse del socio, en cuyo momento se pierde la condición; y un segundo, en el que la sociedad se niega a reconocer el derecho de separación y el socio deberá solicitar auxilio judicial. En este último caso, la sentencia tendrá efectos declarativos de la separación.

Si el reembolso fuera el momento determinante de la pérdida de condición de socio, ¿qué pasaría en los casos en que la sociedad no pudiera hacer frente al pago por motivos de insolvencia? ¿Se mantendría la condición de socio hasta que, tras el cumplimiento del convenio, se abonara lo que le corresponde? En esta hipótesis, si la sociedad no puede hacer frente al pago, el socio seguiría siéndolo hasta que se le pague y, en supuestos de liquidación, de haber acreedores con preferencia, habrá de esperar hasta que concluya el concurso y/o se extinga la sociedad, si inicia un proceso ordenado de liquidación extrajudicial. Situaciones que pueden generar bloqueos y perjudicar la efectividad del derecho.

 Conclusión

La reforma operada por la Ley 11/2018 deja la muestra de que se está ante una cuestión compleja técnicamente, mejora la iniciativa legislativa precedente al permitir su veto estatutario y la ponderación de los dividendos repartidos en los cinco años últimos, pero deja ángulos sin una respuesta clara en lo que afecta a grupo de sociedades, que de nuevo quedará en control judicial.