Este artículo no pretende reproducir otra letanía de consideraciones en relación al caos provocado por el COVID-19. No cabe duda de que la pandemia ha puesto tres puntos suspensivos sobre nuestras propias vidas y, por ende, sobre las de los demás.
Hace no mucho me preguntaron sobre qué pensaba acerca de los efectos del COVID-19 en el ámbito de las operaciones de adquisición de empresas (en adelante, “M&A”). Es decir, ¿qué efectos tiene la crisis sanitaria para las operaciones de adquisición de empresas? Sigo sin saber la razón por la que me vinieron a la mente las denominadas cláusulas de Cambio Material Adverso o Material Adverse Change Clauses (en adelante, “MAC”) que incluimos en los contratos de M&A y me pregunté si sería pertinente traerlas a colación para responder a la pregunta que se me formulaba.
Improvisé.
Evidentemente, el COVID-19 no solo pasa factura al sistema sanitario. Hemos podido observar con nuestros propios ojos la precariedad en la que trabaja el ese sector. Y es que, al igual que la tercera ley de Newton, toda acción, aunque sea accidental e involuntaria como puede ser el virus, tiene una reacción igual y opuesta. Es decir, unas consecuencias inevitables. Ello, se traduce en numerosas externalidades negativas que podrían afectar las operaciones de M&A hasta el punto de verse frustradas. Como sabemos, las sociedades mercantiles son personas jurídicas ligadas a las circunstancias externas y ajenas a ellas, exactamente igual que las personas físicas que las constituyen: surge la necesidad de una protección frente a esos riesgos y la necesidad de repartirlos entre las partes de una operación.
En el contexto de las operaciones de M&A las cláusulas MAC son aquellas que se incluyen en el ámbito contractual para que, en caso de producirse una situación adversa y ajena a las partes normalmente durante el periodo de tiempo que transcurre desde la firma (signing) y el cierre de la operación (closing), el comprador, por lo general, pueda alegar que se ha producido un cambio material adverso y así tratar de revocar las actuaciones vinculantes llevadas a cabo para la adquisición de la sociedad o reclamar compensación por el gravamen acaecido sobre la sociedad que se va a adquirir (target) a consecuencia de los cambios materiales y sustanciales adversos que se produzcan.
¿A qué nos referimos cuando alegamos ante los órganos de resolución de conflictos que existe un cambio material adverso? Ello depende, desde un punto de vista objetivo, de tres factores complementarios:
(i) la interpretación de estos órganos sobre la causa del cambio material adverso;
(ii) su umbral de materialidad tanto sustancial como temporal; y
(iii) la amplitud de la cláusula particular que haya sido negociada por la autonomía de la voluntad de las partes.
Es decir, en primer lugar, dependeremos de que los órganos de resolución de conflictos consideren la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 una causa de recesión económica suficiente como para afectar material y prolongadamente el negocio del target y que, además, encuadre razonablemente en el tipo jurídico que hemos creado con la redacción de la cláusula MAC. De aquí se deriva la importancia de especificar con precisión lo que vamos a considerar como una causa material adversa en el clausulado del contrato. Es decir, es precisamente ese efecto adverso el que se tiene que producir para poder invocar la cláusula. Por ello, su negociación y redacción han de ser tratadas con cautela: otro reto para el abogado o los abogados de las partes.
Como vendedores querremos asegurarnos de la consecución de la operación, por ello, propondremos la renuncia expresa e incondicional a la inclusión de la cláusula MAC y/o de Force Majeure. Sin embargo, esta pretensión resulta muy compleja de negociar y el comprador rara vez aceptará. En este caso, y desde la lente vendedora, deberemos de procurar la negociación de una redacción muy restrictiva y precisa de las cláusulas que puedan truncar la operación de compraventa; sean relativas al cambio negativo de nuestros indicadores financieros (EBITDA) o incluso a situaciones incontrolables para las partes tales como una grave crisis sanitaria o cambios sustanciales en la Ley que, por cierto, tan fácilmente parecen llevarse a cabo.
Si miramos desde la perspectiva del comprador veremos que nuestros intereses van a ser, en relación a la forma de redacción de este clausulado, opuestos a los del vendedor. Procuraremos una composición de la cláusula lo más amplia que nos permitan englobando todas las situaciones adversas posibles: esto es interesante para la parte compradora porque en el caso en que queramos accionar la cláusula, la parte vendedora deberá presentar una acción en nuestra contra para resolver el conflicto. Por ende, aunque no se bloquee directamente la operación, tendremos opciones de pararla haciendo las alegaciones pertinentes ante el órgano de resolución del conflicto. Además, la parte compradora deberá tener en consideración el factor de que, en el caso en que se haya financiado la compraventa del target por parte de un tercero, la cláusula MAC del acuerdo de financiación debería coincidir u ofrecer mejores garantías en cuanto a sus condiciones con la cláusula MAC que se incluya en el contrato de compraventa del target. De esta forma nos aseguramos de que la invocación de esta cláusula no lleva aparejadas consecuencias económicas de asunción de responsabilidades para el comprador.
Aunque sea cierto que invocar esta cláusula es una acción poco común por las partes de la operación, la redacción de este tipo de garantías o aseguramientos en los contratos de compraventa de empresas van a tomar más protagonismo que en el pasado. Mas hay que tener en cuenta la situación sanitaria y económica tanto actual como futura. Todo ello enfocado a la consecución exitosa de la operación y la satisfacción final de las partes.
