En el presente post vamos a hablar de las novedades mercantiles introducidas por la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes que entró en vigor el pasado 23 de diciembre de 2022, conocida comúnmente como la Ley de Startups (en adelante también la “Ley”).

Recomiendo, como lectura complementaria para entender mejor la nueva norma, el artículo de mi compañera Guiomar Díaz García que pueden encontrar en esta página web y que explica cuáles son los requisitos para tener la condición de empresa emergente y los beneficios fiscales aplicables a la misma.

Hay que tener en cuenta que los beneficios y medidas de apoyo introducidas por la referida Ley solo se aplican a las empresas emergentes mientras mantengan dicha condición o hasta que hayan trascurrido los plazos previstos en cada caso.

Es decir, se trata de medidas dirigidas apoyar a las empresas innovadoras en los inicios de su actividad, por lo que deberá ser de nueva creación o no llevar inscritas en el Registro Mercantil más de cinco años o siete si se trata de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia íntegramente en España.

Debe tenerse en cuenta, que cuando la empresa pertenezca a un grupo de empresas (en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio), el grupo o cada una de las empresas que lo componen deberá cumplir con los requisitos previstos en esta norma.

Además, no podrán acogerse a los beneficios de esta Ley aquellas empresas emergentes fundadas o dirigidas por sí o por persona interpuesta, que no estén al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, hayan sido condenadas por sentencia firme por un delito de administración desleal, insolvencia punible, delitos societarios, delitos de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, delitos de prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos, así como a aquellas condenadas a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas. Tampoco pueden hacerlo quienes hayan perdido la posibilidad de contratar con la Administración.

Flexibilización de régimen de autocartera en las Sociedades Limitadas.

Partiendo de la base de que la mayoría de las startups adoptan la forma jurídica de sociedades de responsabilidad limitada, esta Ley flexibiliza el régimen de autocartera en este tipo de sociedades con la finalidad de que puedan ejecutar un plan de retribuciones.

Así, la Junta General podrá autorizar la adquisición de participaciones propias, con un límite de un 20 % del capital social como máximo, para su entrega a administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa, con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución.

Para que esta autorización sea posible debe estar previsto en los estatutos el sistema de retribución mediante la entrega de participaciones y el acuerdo adoptado por la Junta General tendrá que reflejar (i) el número máximo de participaciones que podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de retribución, (ii) el valor de las participaciones que se tome como referencia y (iii) el plazo de duración del plan.

Adicionalmente deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Las participaciones a adquirir deben estar íntegramente desembolsadas.

• El patrimonio neto, una vez realizada la adquisición, no puede resultar inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias.

• La adquisición debe producirse dentro de los cinco (5) años siguientes al acuerdo de autorización.

En caso de contravención de los requisitos anteriores se aplicarán las consecuencias previstas en artículo 139 de la Ley de Sociedades de Capital.

Esta medida de la Ley, unida a los beneficios fiscales previstos en la misma que aumentan el límite de la exención tributaria en la entrega de participaciones y eliminan la necesidad de que la oferta se realice en las mismas condiciones a todos los empleados, podrían suponer un nuevo auge de los planes de stock options, que actualmente estaban siendo sustituidos por otro tipo de planes de incentivos como las denominadas phantom shares en las que el empleado no recibe participaciones sino el valor de las mismas en los supuestos previstos en cada caso.

Simplificación de trámites burocráticos para los inversores extranjeros.

Para facilitar la inversión extranjera en empresas emergentes españolas se reducen los requisitos burocráticos para los inversores personas físicas que no tengan su residencia en España, de manera que ya no estarán obligados a obtener un Número de Identidad Extranjero (NIE), y simplemente deberán disponer de un Número de Identificación Fiscal (NIF).

A tal efecto, la AEAT deberá habilitar un procedimiento electrónico para resolver en el plazo de diez días hábiles desde la presentación de la solicitud del NIF.

No obstante, hay que tener en cuenta que, si no se acredita la inversión en el plazo de seis meses desde la asignación del NIF del inversor, la AEAT está facultada para revocar el número asignado.

Inscripción de actos y acuerdos en el Registro.

El plazo para la inscripción de estas empresas emergentes y de todos sus actos societarios se reduce a cinco días hábiles, contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación y en caso de utilizar estatutos tipo se podrá obtener la inscripción dentro del plazo de las seis horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura.

Sin embargo, se prevé la posibilidad de ampliar el plazo anterior, a instancia del Registrador cuando por razones técnicas o por especial complejidad del asunto no pueda cumplir el mismo, aunque en ese caso el Registrador mercantil deberá notificar esta circunstancia al interesado antes de que transcurran los plazos referidos anteriormente.

La nueva Ley refleja expresamente la posibilidad de inscribir los pactos de socios en las empresas emergentes que adopten la forma de sociedad limitada y darles publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la legislación vigente. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios.

Reducción de costes notariales y registrales.

Las empresas emergentes que utilicen los estatutos tipo y trámites simplificados previstos en la Ley, se beneficiarán de aranceles notariales y registrales especiales y la publicación de sus actos de inscripción en el BORME quedará exenta del pago de tasas.

Privilegio en caso de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto.

Hasta que transcurran tres (3) años desde su constitución, las empresas emergentes no incurrirán en causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.