La cesión ilegal de trabajadores y los llamados “falsos autónomos” son fenómenos habituales en el mercado español pero tienen un control mucho más estricto por parte de las autoridades francesas.

En el caso de poner a disposición un trabajador en otra empresa, que ejerza sobre él las funciones de control y dirección, éstos son los principales riesgos.

 (I) Préstamo ilícito de mano de obra o cesión ilegal de trabajadores (“prêt de main  d’oeuvre” illicite), 

El art. L. 8241-1del código de trabajo galo prohíbe el préstamo de mano de obra a título lucrativo y a título exclusivo, salvo los casos estipulados por ley (empresas de trabajo temporal, por ejemplo). 

Se considera que la cesión de trabajadores es ilícita cuando el único objeto del contrato de prestación de servicios entre dos empresas es el préstamo de personal. 

Por tanto el contrato de prestación de servicios o de subcontratación debe tener una tarea definida objetivamente donde el préstamo de mano de obra sea solo un medio que permita la realización de esa tarea. 

Los jueces franceses tienen en cuenta varios indicios para verificar si existe préstamo ilícito de mano de obra: 

- el objeto real del contrato, si el único objeto del contrato en la práctica es ceder personal a cambio de una remuneración, la operación es ilícita.

- las especificidades técnicas o el “savoir-faire” del prestatario, la cesión de trabajadores es ilegal cuando el servicio prestado no está claramente definido y no corresponde a una especificidad técnica. De esta manera, cuando el “savoir-faire” o la experiencia del personal puesto a disposición no es distinta al de la empresa usuaria el préstamo de mano de obra es ilegal (Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.104 Cass. soc., 8 avr. 2009, n° 07-45.200  CA Versailles, 17e ch., 6 févr. 2008, n° 06/03443).

- la forma de remuneración, cuando la remuneración de la prestación de servicios se calcula únicamente sobre la base de horas de trabajo realizadas (y no de forma global por la prestación realizada), los jueces consideran que puede existir esta figura de préstamo ilícito. 

-la entrega de materiales y medios para realizar el trabajo, es decir, cuando la empresa utilitaria proporciona ella misma estos materiales para la realización del trabajo se puede considerar que se cumple otro criterio para determinar que la cesión de trabajadores sea ilegal. 

- y, por último, y muy importante, la existencia de un eventual lazo de subordinación.  Los trabajadores cedidos por la empresa prestataria deben quedar bajo a la autoridad de su empleador. Nos encontraríamos dentro de esta ilegalidad si la empresa utilitaria se encarga de definir las tareas, la organización del trabajo y las condiciones de trabajo de los trabajadores puestos a disposición por la empresa prestataria. 

La cesión ilegal de trabajadores está castigada en Francia con penas de hasta 2 años de cárcel para los administradores y multas de hasta 150.000 euros, así como  otras penas complementarias como la prohibición de administrar empresas, la exclusión  de los mercados públicos, difusión de la decisión penal, … 

(II) Delito de subcontratación ilegal (“délit de marchandage”)

Definido por el art. L8231-1 del código de trabajo, se considera que existe este delito cuando el préstamo a título lucrativo de mano de obra tiene por objeto causar un perjuicio a los trabajadores, al eludir la aplicación de las disposiciones legales o las estipulaciones de un convenio o acuerdo colectivo. 

El delito aparece desde el momento en el que los trabajadores cedidos no tienen las mismas ventajas que los trabajadores permanentes, ya que con el préstamo de mano de obra se ha cometido un fraude de ley. (Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.835). Es el caso por ejemplo de una empresa que para evitar alcanzar el número de empleados que obligaría a crear un sindicato u otra institución representativa, recurre a la subcontratación de trabajadores a una empresa tercera. 

Al igual que con la cesión ilegal de trabajadores, este delito del art. L8231-1 está castigado en Francia con penas de hasta 2 años de cárcel para los dirigentes y multas de hasta 150.000 euros, así como otras penas complementarias como la prohibición de administrar empresas, la exclusión de los mercados públicos, difusión de la decisión penal, … 

(III) Trabajo disimulado o clandestino (“travail dissimulé”) 

Se trata del empleo de trabajadores no declarados. 

La ley considera que existe en dos hipótesis: 

- El trabajo clandestino por disimulación de actividad (art. L8221-3 del código de trabajo). 

Se da cuando alguien ejerce una actividad por cuenta de una empresa a título lucrativo y ésta se sustrae de sus obligaciones: 

• Inscripción en el registro de actividad cuando éste sea necesario,
• Declaraciones a los organismos de protección social o a la administración fiscal. 

- El trabajo clandestino por disimulación de empleo asalariado (art. L8221-5 del código de trabajo) 

Cuando la empresa se sustrae de forma intencionada de las obligaciones siguientes:

• Del formalismo de declaración previa a la contratación del art. L1221-10,
• Del formalismo del art. L3243-2 relativo a la obligación de entregar a los trabajadores una nómina o de mencionar en ésta un número de horas de trabajo inferior al realmente realizado.

¡! Es importante tener en cuenta que cuando se recurre a la contratación de “falsos  autónomos”, que son aquellos que cotizan como autónomos pero que están sometidos a  la subordinación en exclusiva de una empresa (respetan los horarios de la misma, siguen  estrictamente las consignas de la empresa, integración en el equipo de trabajadores  asalariados, entrega de materiales por parte de la empresa, facturación con exclusividad a  la misma empresa,…), se considera que existe asimismo trabajo clandestino. 

Las personas jurídicas que recurren a este empleo clandestino pueden ser condenadas en Francia hasta 3 años de cárcel (sus administradores) y hasta 225.000 euros de multa, así como otras penas complementarias como la prohibición de administrar empresas, la exclusión de los mercados públicos, difusión de la decisión penal, … 

En el caso de las subcontrataciones, la empresa mandante es también responsable de verificar que no existe trabajo clandestino. Así el artículo L.8221-1 del código de trabajo francés prohíbe expresamente recurrir a sabiendas, de forma directa o por persona interpuesta, a los servicios de quien realiza un trabajo disimulado o clandestino.

Por tanto, para mitigar los riesgos inherentes a este tipo de operaciones es siempre recomendable contar con la ayuda de abogados especialistas en la materia.