Se analizan los distintos escenarios laborales una vez se levanten las medidas temporales de apoyo y continuidad en el empleo. La actividad económica y el resultado serán determinantes y una de las opciones en función de las circunstancias pueden ser medidas de conservación de los puestos de trabajo equilibrada en la reducción de la factura salarial.

Atenta a la lógica pensar que el volumen de actividad económica, en términos generales, será el mismo tras la pandemia. Se ha dotado de una herramienta jurídica, de contento temporal, como es el ERTE por fuerza mayor y la bonificación de las cuotas, pero la situación laboral una vez se levante el estado de alarma no es difícil augurar que se presenta compleja para sostener un empleo postizo, pues parece claro que la práctica totalidad del tejido empresarial verá mermada su actividad tras la situación que estamos viviendo y con ello el volumen de empleo de su plantilla.

Sobre este escenario se regula la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020, que sujeta el beneficio público en la deducción de las cuotas del ERTE al compromiso empresarial de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Dado lo utópico de la situación en la práctica, apartó a muchas empresas de acudir a la fuerza mayor, pese a haber cesado parte de su actividad por la pandemia. El motivo fue la ambigüedad sin matización, aclaración o explicación del mantenimiento del empleo fijado en el RD-Ley y la eventual imposibilidad tras la salida de la pandemia de aplicación de medidas habituales sobre el empleo, como la finalización de las contrataciones temporales, despidos disciplinarios o, incluso, despidos objetivos.

No fue hasta el 31 de marzo de 2020, esto es, cuando ya habían sido tomadas decisiones bajo una ambigüedad legal absoluta, que se matizó el concepto de mantenimiento del empleo a través del RD-Ley 11/2020, expulsando de la fórmula a la finalización de los contratos temporales, o cuando el contrato de trabajo fuera extinguido por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, olvidando al despido objetivo declarado procedente, llave maestra para poder regular el volumen de actividad de la empresa con el volumen de empleo necesario en cada momento.

En ese orden de ideas, en otras normas más específicas y también con beneficios públicos sí se ha tratado el mantenimiento del empleo con la salvaguarda de los despidos objetivos declarados procedentes, situación que se clarificará seguro en el ámbito judicial, ya que de lo contrario nos encontraríamos ante la disyuntiva de mantener puestos de trabajo y abono de los salario de forma artificial, únicamente a fin de no devolver las cotizaciones que legítimamente fueron objeto de deducción, más el oportuno recargo. En nuestra opinión, se congeló la situación laboral con la declaración excepcional prorrogada del estado de alarma y habrá que estar al resultado que ofrezca la situación económica individualizada para adoptar la decisión que resulte de procedencia, es decir, si una empresa entra en estado de insolvencia, los trabajadores no van a ser inmunes a la situación y la carga laboral entrará en el pasivo judicial a resolver en un concurso voluntario o necesario.

Sin embargo, existen otras medidas también válidas para mantener el empleo de la compañía y, a su vez, reducir el coste salarial de la plantilla y fijarlo en atención al volumen de actividad que sería necesario en cada momento. Hablamos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (individual o colectivo) y el conocido descuelgue salarial (inaplicación del Convenio Colectivo).

Y es que el salario puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario con el límite de la retribución prevista en el Convenio Colectivo, es decir, la exclusiva decisión empresarial únicamente alcanza -en lo que al salario se refiere- a las cuantías que el trabajador perciba como mejora del Convenio, doctrina fijada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016.

El riesgo empresarial en esta medida radica en la posibilidad que otorga al trabajador el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores para extinguir su contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año de trabajo con un máximo de 9 mensualidades, si bien, esta opción únicamente se activará en los casos en que la medida genere un perjuicio al trabajador. Y es difícil entender bajo razonabilidad económica que un trabajador prefiera extinguir la relación laboral antes que mantenerla con el incierto horizonte económico que se vislumbra.

Sobre la acreditación del perjuicio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 (rec. 494/2015) ha entendido que, en una reducción temporal del salario en un 3’87%, la opción por la extinción indemnizada exige prueba de que el perjuicio sea grave sin que el mismo se presuma, por lo que deberemos estar a la situación individual e individualizada de cada afectado y la afectación en mayor o menor medida de dicha reducción.

Sobre el argumento de la solidaridad interempresarial y del mantenimiento de los puestos de trabajo, encontramos el descuelgue salarial del Convenio Colectivo que, previsto en el art. 82.3 del ET, permite a las empresas en situaciones de dificultad buscar una salida a éstas a través de no incrementar el coste salarial, evitando de este modo el empleo de otras medidas más drásticas que afectarían a la continuidad de las relaciones laborales, como los despidos individuales, los expedientes de regulación de empleo o incluso concursos y cierres de las empresas.

La negociación colectiva debe desarrollarse en los términos previstos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y la inaplicación en la compañía de las condiciones salariales previstas en el Convenio Colectivo aplicable tiene como límite el Salario Mínimo Interprofesional, siendo que su duración no puede extenderse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo Convenio en dicha empresa.

La reducción de la factura salarial y el descuelgue convenial, parece ser la medida adecuada en compañías cuyo salario se mantenga a la par de las normas sectoriales, mas cuando su aplicación faculta pero no genera un derecho automático a la extinción indemnizada del contrato por parte del trabajador.

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