Las diferentes causas que desde mediados de 2022 han concurrido y han provocado un empeoramiento en la situación económica general, especialmente la pérdida de poder adquisitivo general, están provocando una disminución en las operaciones mercantiles que están dejándose notar en la actividad de muchas empresas, que han visto como el año 2022 finalizaron muy por debajo de las previsiones inicialmente establecidas, y que se truncaron especialmente por la guerra en Ucrania, el incremento en los costes de la energía y los materiales, y la inflación disparada.

Todos los expertos coinciden en que estas perspectivas no van a mejorar en este año 2023, y muchas empresas se plantean adoptar medidas de reducción de gastos de personal.

Aunque es recomendable acudir antes a otras medidas menos drásticas, como sería la suspensión temporal de determinados contratos de trabajo, o la aplicación de medidas de modificación sustancial de las condiciones laborales, lo cierto es que la mayoría de las empresas detectan esta necesidad demasiado tarde, y ya no les queda otra opción que la de aplicar el conocido Expediente de Regulación de Empleo (ERE) que permite proceder al despido de un número de personas trabajadoras que supera los umbrales considerados por la normativa como despido colectivo, y que son de diez (10) personas en empresas de menos de cien (100), un diez por ciento (10%) en empresas de entre cien (100) y trescientas (300) personas en plantilla, y treinta (30) en empresas de más de trescientas personas trabajadoras.

No obstante, hay que tener en cuenta que este procedimiento exige una tramitación específica y el cumplimiento de una serie de requisitos formales, que vamos a tratar de resumir en este post.

1º.-) Necesidad de llevar a cabo un periodo de consultas

Lo primer que debemos tener en cuenta es que es necesario llevar a cabo un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras existente en la empresa, cuya duración no será superior a treinta (30) días en empresas de más de cincuenta (50) personas trabajadoras en plantilla y de quince (15) en las que tengan una plantilla inferior.

En el caso de que en la empresa o centro de trabajo no exista representación de las personas válidamente elegida, se deberá constituir previamente la comisión negociadora, para lo que la empresa deberá comunicar a la totalidad de la plantilla su intención de iniciar el procedimiento, para concederles un plazo de quince (15) días para que opten por designar a una comisión de un máximo de tres (3) personas de entre la propia plantilla adscrita a cada centro de trabajo, o entre los sindicatos más representativos del sector con legitimación para negociar el convenio colectivo aplicable.

Una vez constituida la comisión representativa que va a intervenir en el periodo de consultas en representación de las personas trabajadoras, se inicia el mismo aportando una comunicación en la que se expresarán:

• Las causas que lo justifican, ya sean económicas, técnicas, organizativas o productivas.

• El número y clasificación profesional de las personas trabajadoras afectados por el despido, en su caso, desglosados por centro de trabajo y provincia o comunidad autónoma.

• El número y clasificación profesional de las personas trabajadoras empleadas habitualmente en el último año, igualmente desglosado, en su caso, por centro de trabajo y provincia o comunidad autónoma.

• El periodo previsto para la realización de los despidos.

• Los criterios tenidos en cuenta para la designación de las personas trabajadoras afectadas por los despidos, que generalmente son la habilidad, polivalencia, formación y antigüedad.

• La indicación de las personas trabajadoras que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

Junto con dicha comunicación se debe aportar la siguiente documentación:

• Copia de la comunicación dirigida a las personas trabajadoras o sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

• Memoria explicativa de las causas del despido colectivo.

• Si el despido va a afectar a más de cincuenta (50) personas trabajadoras, habrá que aportar también un plan de recolocación externa.

• Si las causas del despido son de carácter económico, las cuentas anuales de los dos (2) últimos ejercicios económicos completos, y las provisionales al inicio del procedimiento firmadas por los representantes o administradores de la empresa.

• Declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría, si es el caso.

• Si la situación económica negativa alegada está basada a) en previsión de pérdidas: información sobre los criterios utilizados para la estimación de las pérdidas previstas e informe técnico sobre el volumen y carácter permanente o transitorio de las mismas, mientras que si se alega la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, se debe aportar la documentación fiscal o contable de al menos los tres (3) trimestres previos al inicio del procedimiento de despido colectivo, así como de los mismos trimestres del año anterior.

• Si la causa de los despidos son técnicas, organizativas o de producción, hay que aportar un informe técnico acreditativo de la concurrencia de la causa alegada.

Hay que tener en cuenta que si el despido va a afectar a personas trabajadoras de cincuenta y cinco (55) años o más habrán de suscribirse antes de la finalización del periodo de consultas, los preceptivos convenios especiales con la seguridad social para el pago de las cuotas correspondientes a dicha persona hasta que cumplan sesenta y un (61) años.

2º.-) Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral.

Simultáneamente a la comunicación a la comisión negociadora de la apertura del periodo de consultas, se debe comunicar a la autoridad laboral el inicio del procedimiento, remitiendo:

• Copia de la comunicación previa dirigida a las personas trabajadoras o sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

• Información sobre la composición de las diferentes representaciones de las personas trabajadoras, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria, y en su caso las actas relativas a atribución de la representación a la comisión negociadora.

• Representación de las personas trabajadoras que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La inspección de trabajo emitirá informe preceptivo sobre los extremos de dicha comunicación (en especial verificar que los criterios de designación utilizados no son discriminatorios), el desarrollo de las consultas, el contenido de las medidas sociales de acompañamiento y de la presentación y cumplimiento de los requisitos del plan de recolocación externa cuando sea preceptivo.

3º.-) Objeto del periodo de consultas.

En el periodo de consultas se debe tratar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento tales como medidas de recolocación o acciones formativas o reciclaje profesional.

También durante el periodo de consultas, las partes negociarán sobre los criterios de selección que serán aplicados para la determinación de las personas trabajadoras que vayan a verse afectadas por el expediente. En este sentido, destacar que solo los integrantes de la representación legal de las personas trabajadoras tienen prioridad de permanencia en la empresa, salvo que se acuerde prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

La comisión negociadora deberá establecer en su acta de constitución que se constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones.

A la apertura se fijará un calendario de reuniones, que debe respetar determinadas reglas, como que no puede celebrarse la primera reunión en un plazo inferior a tres (3) días desde la entrega de la documentación, y que entre cada reunión deben transcurrir un mínimo de cuatro (4) y un máximo de nueve (9) días, debiendo celebrarse un mínimo de tres (3) reuniones. En empresas de menos de cincuenta (50) personas trabajadoras, entre cada reunión deben transcurrir un mínimo de tres (3) y un máximo de seis (6) días, debiendo celebrarse un mínimo de dos (2) reuniones. No obstante, se admite pacto en contrario y nuestra recomendación es que se acuerde no someterse a dichas reglas para disponer de una mayor flexibilidad para la determinación de las reuniones y su número cuando a las partes les venga mejor.

De cada reunión se levanta un acta que debe ser firmada por todos los asistentes, pudiendo darse por finalizado el periodo de consultas cuando las partes alcancen acuerdo, o cuando entiendan que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, comunicándolo expresamente a la autoridad laboral.

4º.-) Finalización del procedimiento.

Una vez finalizado el periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral su resultado, trasladando copia del acuerdo alcanzado o comunicando la decisión final adoptada por la empresa y las condiciones del mismo, en caso de no haber podido alcanzar acuerdo alguno, en un plazo máximo de quince (15) días desde la última reunión celebrada.

La empresa también debe remitir todas las actas de las reuniones celebradas en el período de consultas y firmadas por todos los asistentes.

5º.-) Extinciones de los contratos de trabajo.

Finalizado el periodo de consultas (con acuerdo o sin él), la empresa notificará los despidos individualmente a las personas trabajadoras afectadas, mediante comunicación escrita expresiva de la causa, poniendo a su disposición la indemnización pactada o la mínima legal de veinte (20) días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un tope de doce (12) mensualidades y preavisándoles (o sustituyendo el preaviso omitido por los salarios correspondientes) con quince (15) días de antelación de la fecha de efectos.

En cualquier caso, es importante saber que deben transcurrir como mínimo treinta (30) días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

6º.-) Impugnaciones.

La decisión empresarial puede impugnarse por la representación legal de las personas trabajadora a través del procedimiento específico establecido en la normativa de aplicación, paralizando, hasta su resolución, la tramitación de las acciones individuales.

También la autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas, cuando estime que se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo informe que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Por su parte, las personas trabajadoras podrán reclamar ante la jurisdicción social frente al incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación externa o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan.

En caso de impago de las indemnizaciones o discrepancia sobre su cuantía, el trabajador podrá demandar el abono o diferencia, ante el Juzgado competente, aunque si en el periodo de consultas se pactó el pago fraccionado de la indemnización, este pacto tiene validez en el despido individual, pues no es un derecho de carácter necesario.