Se aborda la problemática y casuística jurisprudencial de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, y la solución bajo interpretación flexible que evita el trato diferenciado en supuestos de gestación por sustitución. Así como la determinación del hecho causante en tanto que no es el “nacimiento” el que determina el inicio del cómputo de las semanas de disfrute del permiso.

Entre las causas de suspensión del contrato, según el art. 45 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) se encuentran el nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de menor, lo que se considera una situación protegida a efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor (art. 177 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en adelante LGSS) con reserva del puesto de trabajo durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto (art. 48 ET).

Uno de los principales problemas en torno a esta prestación surge en fijar y determinar si las situaciones protegidas a efectos de esta prestación son un numerus apertus o numerus clausus, ya que existen situaciones similares a la adopción o acogimiento de menor que no se especifican. Así sucede en los supuestos de gestación por sustitución, donde la filiación -conditio sine qua non para el reconocimiento de la prestación- se pone en duda, puesto que la gestación por sustitución se encuentra prohibida en España,  tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, LRA) que establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”, añadiendo que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Por lo que, en principio, en estos supuestos el derecho a la prestación pertenece a la persona que renuncia a la filiación, quién tiene el derecho biológico.

Convendremos, sin embargo, que en este caso no se estaría protegiendo el derecho del menor, que quedaría desamparado en base a una hipotética tutela de un anónimo derecho biológico. Y ello en razón de que la verdadera finalidad de esta prestación no solo está relacionada con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor. De ahí que no solo se atribuya la condición de beneficiario a la madre, sino también al padre, y que se amplíe la prestación a supuestos en los que no hay alumbramiento, como es: adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de menor   (STSJ Cataluña 1760/2015, de 9 de marzo, y con igual criterio la STSJ de Madrid 1032/2009, de 30 de noviembre, que concluye en los términos siguientes: "si en los demás supuestos distintos a la maternidad natural, se reconoce el derecho a la prestación para procurar la atención del menor, esta finalidad también concurre en el presente supuesto... (debiendo) incluirse al mismo en algunas de las situaciones que dan lugar al derecho a una prestación que, como la de maternidad, da "cobertura una situación de intereses complejos entre los que destaca, como predominante, la atención al menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como intereses coyunturales la necesidad de atención a la madre, como consecuencia del parto, que sirve como criterio distributivo del derecho, estableciendo una cotitularidad jerarquizada").

Flexibilidad interpretativa que asume la STS 881/2016, de 25 de octubre: “la relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa”. Como vemos, es el interés superior del menor lo que nos lleva hacia un numerus apertus en situaciones semejantes a las protegidas expresamente por la norma. Máxime cuando el art. 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (en adelante, RD de 6 de marzo), contempla como jurídicamente equiparables aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

Descendiendo a los supuestos que enuncian el título de estas reflexiones, como lo son los relativos a la gestación por sustitución, se ha pronunciado la jurisprudencia reconociéndola como una situación protegida, análoga a la adopción o acogimiento de menor. En esta línea, la ya citada STSJ de Cataluña  1769/2015, de 9 de marzo, que apoyándose en la STSJ de Madrid 216/2013, de 13 de marzo, dispone que "el derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden público de constitución supralegal, de modo que el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado...(si) la prestación de paternidad o de maternidad -avanza la Sala de Madrid en su razonamiento- son técnicas sociales tuitivas del menor, formas de garantizarle una mayor atención, la denegación de la prestación supone en realidad privarlos de la asistencia y dedicación que a través de la prestación se abona a los padres", por lo que "carece de sentido invocar (como hace la Entidad Gestora en el enunciado del único motivo de su recurso) la Ley 14/2006 (art. 10)...pues no es una norma reguladora de la prestación de paternidad, ni tiene por objeto condicionar la atención a los menores (sino la de) proteger la maternidad biológica, cuestión ajena a este litigio donde se trata de proteger el derecho del menor, que quedaría desamparado en base a una hipotética tutela de un anónimo derecho biológico". No se puede invocar válidamente "hipotéticos derechos biológicos naturales, de personas anónimas que difícilmente podrán ostentarlo dada su nacionalidad...frente a los hechos ciertos y reales (...)", acudiendo para ello a la aplicación analógica (y también extensiva) de la norma por entender "que la posición del demandante, a los efectos litigiosos, es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento familiar y cubriendo de igual manera la finalidad que (se) persigue... Si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por adopción o acogimiento, con igual o mayor razón sería extensible ese derecho a quienes,... ostentan legalmente esa condición aunque derive de otro título”. Posición que asume la STSJ de Canarias 762/2017, de 23 de junio.

Para ir concluyendo, siempre que se acredite la filiación podrá accederse a la prestación por nacimiento y cuidado de menor en situaciones no contempladas en la LGSS o el RD de 6 de marzo, como sucede con la gestación por sustitución. Filiación que, a nuestro juicio y a efectos de esta prestación, no solo cabe acreditarse con la inscripción en el Registro Civil, sino que, en virtud del art. 113 del Código Civil, se permite su prueba tanto por la inscripción en el Registro Civil, como por documento o sentencia que la determine legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Así se entiende también, obiter dictum, por la STS 881/2016 de 25 de Octubre: “4.- La actual regulación legal (LGSS) y reglamentaria (RD 295/2009 (EDL 2009/18505)) omite la contemplación de estos supuestos, pero no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral. 5.- Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas”.

Dicho esto, avanzamos a la siguiente cuestión que genera conflicto, la determinación del momento en que nace el derecho a la prestación -relevante a efectos de caducidad del derecho o prescripción económica-. A este respecto debe considerarse como hecho causante no el nacimiento sino la inscripción registral, o cualquier otra causa que acredite la filiación, y no el parto. Se entiende que no es hasta la inscripción registral o cualquier otro medio de los mencionados en el art. 113 del CC, donde se determina o perfila la filiación, no surgiendo hasta entonces el derecho a esta prestación, pues no se podría acreditar uno de los elementos esenciales que permiten su concesión. Motivación que justifica de manera dual pues no solo se trata de permitir acreditar la filiación de forma fehaciente y conforme a derecho, sino también que la prestación cumpla con su finalidad, que no solo está relacionada con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor, careciendo de sentido que nazca el derecho, únicamente, por el hecho del parto.

Criterio que se establece con acierto en la STSJ Castilla y León 95/2023, de 9 de febrero, en la que establece las bases de la solución judicial: “Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir del incontrovertible hecho de que el reconocimiento de la filiación del menor, teniendo por su padre al actor, no deriva de su nacimiento sino de una sentencia de 27.7.2021 y su ulterior registro en fecha indeterminada. Por tanto, ni la situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución, ni la paternidad del progenitor quedaron perfiladas con eficacia jurídica hasta esos actos, ya que el art. 113 del CC (EDL 1889/1) establece que "la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil , por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado". Es más, y esto es aún más relevante en el caso que nos ocupa, encontrándose su paternidad sometida a controversia en sede judicial y administrativa, el actor no pudo invocar los efectos propios de la filiación declarada en sentencia hasta la firmeza de ésta, y, desde luego, no pudo hacerlo a partir del nacimiento o de la fecha en que le fue entregado el menor al no concurrir en ese momento ninguno de los actos acreditativos de la filiación. Lo dicho supone que el nacimiento no pudo servir, en este caso, como causa de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad y que solo la resolución judicial que declaró la filiación, con la consiguiente inscripción en el Registro Civil , permitió el reconocimiento con eficacia jurídica de vinculo paternofilial según dispone el art. 112 del CC (EDL 1889/1), y, por ello, el disfrute de los derechos inherentes a tal condición. Se trata, en último término, de una situación no prevista en la norma pero asimilable, por analogía en cuanto a las circunstancias concurrentes, a la adopción tal y como se regula en el art. 48.5 del ET (EDL 2015/182832), que dispone el cómputo de las semanas de disfrute del permiso "inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento". Así lo señala el art. 2.2 del RD 295/2009 (EDL 2009/18505), por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, según el cual "se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación". Criterio que antecedentemente determinó la STSJ Canarias 741/2016, de 4 de noviembre.

Sentado lo anterior, podemos concluir que la situación protegida a efectos de prestación por nacimiento y cuidado de menor se encuentra no solo en el nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de menor, sino en otras instituciones jurídicas cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, lo que incluye los supuestos de gestación por sustitución. Siendo el hecho causante del que nace el derecho, no el nacimiento, sino la inscripción el en Registro Civil o el momento que, conforme a los medios previstos en el art. 113 del CC, se determine y quede perfilada la filiación.