Ponte en situación. Se interpone una demanda de juicio ordinario o verbal donde pretendes la resolución del contrato en el que tu cliente y el contrario son parte, por incumplimiento de las obligaciones de este último al no proporcionar la mercancía con las condiciones pactadas. Se contesta, se fija fecha para la Audiencia Previa o Vista correspondiente y llega el día de celebración del acto oral.

Principalmente has aportado como medio de prueba la documental que acredita la existencia del contrato que se pretende resolver, así como la evidencia del grave incumplimiento de la parte contraria a la hora llevar a cabo las prestaciones pactadas en el mismo. Supongamos que el medio de prueba que eliges para certificar esa evidencia es un informe de pérdidas o de inidoneidad del producto en cuestión. Salvo catástrofe, ese informe aportado servirá para adverar los hechos alegados. Será una prueba cómoda, sencilla, que otorga la seguridad propia del que sabe que lo que expone es la verdad (o al menos su verdad). De contrario se sobrentiende que será discutido el valor probatorio del informe aportado, pero sigues tranquilo y seguro. No esperas que la misma sea declarada inútil o impertinente, y mucho menos aún que se impugne la autenticidad del documento en cuestión. Sabes que una impugnación en este sentido es arriesgada (de evidenciarse su autenticidad, las costas de la pieza separada serán impuestas al que impugna). Cuanto más, si ambas partes conocen su veracidad.

Pero, ¿ocurre lo mismo cuando en vez de aportar un documento escrito aportas unos mensajes remitidos por vía electrónica? Todo lo contrario.

Desde la instauración en lo cotidiano de nuestras vidas, los mensajes remitidos por redes sociales, email o, principalmente, WhatsApp, han sido aportados en incontables procedimientos judiciales para respaldar los hechos alegados por las partes personadas. Sin embargo, la aportación de este tipo de pruebas se hace de manera tímida, en el convencimiento de que, de entrada, tendremos que luchar por su supervivencia en el proceso.

Ello deviene de una conciencia colectiva sobre la poca o nula fiabilidad de los documentos electrónicos. Justo cuando más se está abogando por la salvaguarda del medio ambiente, la instauración del criterio de papel 0 en los Tribunales de Justicia con el sistema Lexnet (o al menos se ha intentado), etc.; menos seguridad y validez se le otorga a la prueba electrónica. Lo cual es del todo ilógico.

El progreso ha llegado, en unos sectores más rápido que en otros, pero ha llegado. Los contratos, que siempre se han formalizado por escrito, dejarán paso a contratos redactados en la nube, donde cada parte incluirá las cláusulas que estimen convenientes, y negociar desde ese punto de partida hasta cerrar la operación, firmándola con certificados electrónicos. Es solo un ejemplo. Uno de tantos que puede que hoy en día sean imposibles de imaginar.

Se dice que el Derecho siempre va por detrás de la realidad. Y efectivamente es así, pero debe terminar adaptándose a dicha realidad.

En cuanto a la prueba procesal, los detractores de las nuevas fuentes tecnológicas motivan su rechazo en su fácil manipulación, en su inseguridad. Sin embargo, parafraseando a Sanchís Crespo, menos pericia se necesita para falsificar un documento escrito (la redacción de una cláusula que antes no existía, una firma manuscrita, etc.) que para la modificación de un archivo electrónico.

Si esto es así, ¿por qué la prueba electrónica es mirada con recelo?

Hay que tener presente que la prueba electrónica, concretamente hablando sobre los WhatsApp, no se trata de unas simples capturas de pantalla en formato papel o en pdf, fácilmente modificables por sencillas aplicaciones al alcance de todos. El mensaje no es esa captura de pantalla, sino el archivo informático alojado en el terminal móvil del remitente y del destinatario. La manipulación de ese archivo electrónico sin dejar rastro, sin romper la cadena de custodia, en suma, haciéndolo parecer auténtico y original, sí requiere de una considerable habilidad que no está al alcance del usuario medio de las nuevas tecnologías (ni del avanzado, diría yo).

Por todo ello, tú que cuentas con un mensaje, una conversación de WhatsApp que ayuda a fundamentar los hechos y pretensiones de tu cliente, apórtala sin temor alguno. Es una fuente de prueba como otra cualquiera, sujeta a las mismas reglas de valoración y en ningún caso puede recaer una especie de presunción iuris tantum de falsedad sobre ellas. Todo lo contrario, deben ser consideradas auténticas, hasta que se demuestre lo contrario.

A esta misma conclusión ha llegado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 375/2018, de 19 de julio

No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.

En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto.

Esta resolución tiene mayor calado del que pueda parecer, ya que sienta un precedente en cuanto a las impugnaciones de las conversaciones por mensajería instantánea aportada a los procesos judiciales: no cabe una impugnación tipo, meramente retórica (“los mensajes de WhatsApp son fácilmente manipulables”), sino que la sustentación de esa impugnación debe basarse, evidentemente, en una pericial que arroje luz sobre su autenticidad. Para ello, la parte que impugna debe estar segura de las alegaciones que vierte sobre la prueba aportada, so pena de correr con los gastos en los que se incurra derivados de la comprobación de autenticidad de los mensajes.

Esto, por supuesto, no es algo novedoso, sino la consecuencia de una aplicación lógica de la Ley Procesal. No debe considerarse las fuentes de prueba electrónicas como de segunda categoría, que deban valorarse de forma distinta o residual. Justo al contrario. Estamos ante el comienzo de lo que a buen seguro será uno de los temas principales de la probática según vaya avanzando este siglo XXI.

Cuestiones como estas, y otras muchas más, se tratan y resuelven en la monografía de mi autoría, Aportación de mensajes de WhatsApp a los procesos judiciales: tratamiento procesal, 2018, Editorial Comares.