Cada día estoy más convencida -aunque me pese – de que la sanidad, y los profesionales sanitarios, no deja de ser un negocio más.

El negocio de los médicos y el negocio de las farmacéuticas. Existen millones de tratamientos para una misma dolencia. ¿cuál es mejor? O, mejor dicho, ¿cuál es mejor, para mi caso concreto?

Con los médicos nos pasa lo mismo que con los abogados. Tienes que fiarte de lo que te están asesorando, por una simple razón: no eres tú el experto en la materia.

Pero la salud es un tema delicado. O al menos, debería serlo.

Los médicos, como profesionales, están obligados (igual que lo estamos los abogados o muchos otros profesionales) a tener un seguro de responsabilidad civil, por cualquier cosa que pueda pasar.

Todo el mundo se puede equivocar. Faltaría más. Somos humanos (aunque a nivel profesional tengamos los días contados, con la robótica- otro tema que me apasiona-). Pero la legislación debe tener unos criterios para entender cuándo esta equivocación puede ser atribuida, como daños y perjuicios, al profesional.

Hasta ahora, el sector médico y sus profesionales había sido un sector “sobreprotegido”, en el sentido de que pocos podían llegar a conseguir un veredicto judicial en contra de un doctor que había hecho “algo mal”.

No obstante, esto está cambiando.

El derecho de daños sanitario, y concretamente el ámbito de la actuación médica, alcanza en nuestros días una trascendencia decisiva, pues están en juego – a primera vista- dos derechos fundamentales: el derecho a la salud y el derecho a la vida.

Y un tercer derecho, que, según mi humilde opinión, tiene más peso que los dos anteriores -aunque pueda parecer mentira-: el derecho a la información.

En un mundo donde giramos todos en torno a nuestro gran amigo “internet”, la información a la que tenemos acceso es muy variada y sustanciosa.

¿Quién no ha tecleado en un buscador de internet “dolor abdominal derecho”?

Pero no nos engañemos. Nadie se fía de internet. No cuando nuestra salud o la de algún ser querido está en juego. Y acudimos a ver a un profesional médico.

El derecho a la información

Como he avanzado, el derecho a estar informado es “el derecho”. Podemos estar enfermos, pero si no conocemos ni estamos informados, tanto del diagnóstico como de las posibles soluciones, el mismo derecho a la vida puede quedar sucumbido.

Así, tenemos derecho a obtener un diagnóstico completo y real. Y al mismo tiempo, tenemos derecho a conocer las opciones -ya sean más o menos costosas- para poder hacer frente a nuestro diagnóstico.

La responsabilidad del profesional médico

La vulneración de los deberes de conducta del médico genera una responsabilidad, que se encuadra en el art. 1101 o 1902, bien si estamos ante una responsabilidad contractual o si estamos ante una extracontractual, respectivamente.

Ni cabe mencionar que el punto de partida es que la declaración de responsabilidad exige una relación de causalidad entre la conducta del médico y el daño ocasionado.

Debemos diferenciar dos circunstancias:

El caso en el que un paciente acude al profesional médico con el objetivo de curarse o mejorar su salud y el caso en el que, estando bien de salud, acudimos para una “mejora”.

Así, mientras que en el primer caso nos encontramos en una obligación de medios (es decir, no se le puede exigir el resultado de curar, al profesional), en el segundo caso sí estaríamos -aunque no siempre- ante lo que se llama un arrendamiento de obras.

El consentimiento informado

No solamente existe la obligación por parte del médico de utilizar los medios adecuados, sino también a proporcionar información al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico y opciones de tratamiento, cómo va a efectuarse, cuál será su duración y los riesgos inherentes al mismo. De hecho, el consentimiento informado ha sido calificado por nuestro Tribunal Supremo como un derecho básico y fundamental, y por tanto, constituye un elemento clave en el ejercicio de la actuación profesional médica. Estos derechos vienen consagrados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Según esta normativa, el profesional deberá apercibir a su paciente, entre otros de:

• las consecuencias relevantes o de importancia originados por la intervención;
• los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente;
• los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención;
• y las posibles contraindicaciones

Una vez el cliente dispone de toda esta información, entonces puede libremente otorgar el consentimiento.

La cuestión es, ¿se da siempre esta información, tan completa y detallada? ¿qué pasa si se omite algún tipo de información?

Qué dicen los tribunales

El Tribunal Supremo, a lo largo de su jurisprudencia, se ha cansado en reseñar que en la actuación médica no cabe regateo de medios ni de esfuerzos, generando responsabilidad tanto contractual como extracontractual dicha omisión (SSTS de 16 de febrero y 22 de mayo de 1995, 19 de enero de 2001 y 27 de mayo de 2003). Por tanto, cuando hablamos de salud no es posible utilizar el análisis económico del derecho (en virtud de la fórmula de análisis coste-beneficio) para atribuir la responsabilidad.

Sin ir más lejos, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra condenó recientemente, mediante Sentencia, a la Clínica Universidad de Navarra, al seguro y al profesional médico con 250.000 euros a un paciente por “defectuosa información” proporcionada sobre los riesgos que conllevaba una prueba para examinar y realizar una biopsia de los ganglios linfáticos.

¿Cómo calcular la responsabilidad médica?

En cuanto a las cuantías, si bien todavía de día de hoy no tenemos un baremo específico, lo cierto es que se está trabajando para que en un futuro inmediato exista.

Y no lo digo yo, sino que viene en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en donde explícitamente establece que Disposición adicional tercera, donde ya en título podemos leer “Baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria” y sigue “el sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria.”