En toda separación o divorcio el asunto del derecho de uso de la vivienda familiar es siempre conflictivo. Son muchos los elementos que convergen a la hora de tomar una decisión al respecto: factores emocionales, la situación económica de los futuros ex-cónyuges, hipotecas en común, régimen económico del matrimonio… Y todo se complica aún más si, además, introducimos en la ecuación a los hijos menores de edad, y la relación directa de este asunto con el de la custodia.

En muchas ocasiones, todos estos elementos hacen imposible que las parejas lleguen a un acuerdo a la hora de determinar quién ostentará el derecho de uso de la vivienda familiar, debiendo decretar el juez el destino de ésta basándose en criterios puramente legales, concretamente, los expuestos en el artículo 96 del Código Civil: la custodia y el interés más necesitado de protección.

Artículo 96

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

La custodia o el interés más necesitado de protección, claves para el uso de la vivienda familiar

En base al citado artículo, la custodia se configurará como el elemento central a la hora de determinar el uso de la vivienda familiar. Esto es así por la especial protección de la que goza el menor, llegándose a sobrepasar los límites dispuestos por el propio derecho de propiedad, estableciendo como prioridad la adjudicación del derecho de uso de la vivienda familiar a quien vaya a convivir con los hijos menores de edad, es decir, a quien ostente la custodia del menor.

Y es que, según el tenor literal del propio artículo: “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.

Por tanto, en aquellos casos en los que la custodia de los menores sea concedida con carácter exclusivo -es decir, a un solo cónyuge-, la aplicación de este precepto será literal, adjudicando el derecho de uso de la vivienda familiar a éste.

Mientras, en aquellos casos en los que la custodia sea compartida -o cuando exista un reparto de custodia de los menores-, se deberá observar el segundo criterio, entrando a valorar el juez el “interés más necesitado de protección”. Así, en caso de custodia compartida, el Tribunal Supremo entiende que, lógicamente, ambos progenitores son custodios, y ambos ostentarían el mismo derecho, por lo que sólo se autoriza su atribución al cónyuge no propietario si ostenta un interés más necesitado de protección, y por un tiempo máximo de 2 años.

El derecho de uso de la vivienda familiar cuando los hijos cumplen la mayoría de edad

Resulta lógico pensar que, si establecemos como elemento central a la hora de determinar el uso de la vivienda familiar la asignación de la custodia de los hijos menores de edad, cuando éstos dejan de ostentar tal condición se debe revisar, a su vez, el uso y disfrute de la vivienda que fue atribuida con ese motivo. En esta línea falló el Tribunal Supremo en 2011, comprendiendo que el cumplimiento de la mayoría de edad por los hijos supone el cese de la aplicación de este régimen.

Esa línea jurisprudencial se ha ido afianzando hasta la actualidad, donde podemos observar un criterio claro en algunas de sus sentencias al respecto, como en la citada a continuación, de 23 de enero de 2017, que establece que “adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas”.

Pero, entonces, ¿cómo se determina el uso de la vivienda familiar tras cumplir los hijos la mayoría de edad? Llegados a este punto, en caso de que la vivienda pertenezca a uno de los progenitores y no entre en juego el interés más necesitado de protección del cónyuge no propietario, la especial protección de este inmueble cederá en favor del derecho del propietario, debiendo entregarse la posesión de la casa a éste.

Sin embargo, es posible, cuando sí exista ese interés más necesitado de protección en relación al cónyuge no titular, que el uso de la vivienda se ceda a dicho cónyuge con carácter temporal. Y es que, una vez adquirida la mayoría de edad por los hijos, el criterio de atribución automática del uso de la vivienda a favor del progenitor que se queda con los hijos queda atrás y se plantea un nuevo sistema de asignación, no a favor de quien este con los hijos, sino a favor de más necesitado. Igualmente, cuando la vivienda pertenezca a ambos cónyuges, el conflicto está servido, ya que el juez deberá valorar quién de los dos debe residir en ella.

Por ello, resulta más que recomendable solicitar en la demanda o en la contestación a ésta (o bien incluir en el convenio regulador) cómo se instrumentará la extinción del derecho de uso, fijando una fecha concreta que podría ser la de cumplimiento de la mayoría de edad de todos los menores, por ejemplo. Es también posible prever la extinción del derecho de uso del cónyuge y hacer referencia a su deber de desalojar el inmueble llegada esa fecha determinada, aclarando incluso que podrá procederse a su lanzamiento si no se produjera el desalojo en el plazo estipulado. Es posible también prever medidas como el pago de una indemnización por cada día que transcurra el progenitor no titular en la vivienda desde que se extinga el derecho de uso.