Efectivamente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó, con fecha del pasado 14 de octubre de 2024, una sentencia en la que le atribuye al esposo en exclusiva el uso de la vivienda que había sido el domicilio familiar, al ser de su propiedad y al tener su exmujer unos ingresos superiores a los suyos.

Hay que recordar que un Juzgado de Madrid resolvió en primera instancia el divorcio de los cónyuges y atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo y el uso exclusivo del domicilio familiar en el que había vivido la familia constante matrimonio.

Posteriormente, la Audiencia Provincial de Madrid, acordó la custodia compartida del hijo común por semanas y estableció el sistema de “casa nido”.

Ahora, el TS anula el sistema de “casa nido” que se había establecido por la Audiencia Provincial de Madrid pese a que ninguno de los progenitores lo había solicitado, confirma la custodia compartida por semanas y atribuye al esposo en exclusiva el uso de la vivienda que era de su propiedad.

Resulta claro que la Audiencia Provincial de Madrid estableció un sistema de custodia compartida sobre el hijo común menor de edad y, sin petición ni acuerdo de las partes, ordenó que el menor viviese en la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio y que los progenitores "vivirán allí en el período de alternancia" (sistema de "casa nido").

Hay que mencionar aquí el artículo 96.1 del Código Civil:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad”.

La Sala nos recuerda ahora su doctrina que no es otra que, a falta de acuerdo entre los progenitores y sin existir circunstancias que lo justifiquen, no procede adoptar el sistema de la "casa nido", esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que los menores no tengan que salir de la misma y mantengan su entorno habitual.

La propia resolución aquí comentada nos recuerda la sentencia 343/2018, de 7 de junio, en la que, por razones semejantes, se estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. En este supuesto concreto, el TS consideró que la Audiencia había ponderado adecuadamente el interés de los menores así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.

También recuerda la sentencia 215/2019, de 5 de abril, en la que se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (artículo 96 Código Civil transcrito).

También menciona la sentencia 15/2020, de 16 de enero, que considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

Igualmente y de manera parecida señala la sentencia 438/2021, de 22 junio, en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio".

Finalmente, reseña la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, que insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere “un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia”.

Vemos pues que el TS entiende que la sentencia de la Audiencia Provincial acuerda la custodia compartida y la atribución de la vivienda familiar, sin ponderar las circunstancias del caso ya que declara que a falta de acuerdo entre las partes, el menor permanecerá en la casa con cada progenitor durante el tiempo que le corresponda la custodia, que se establece por semana con cada uno de ellos. El TS señala expresamente que no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (recordemos que no fue solicitado por ninguno de ellos) y, además, que está constatada la mala relación entre los progenitores.

Por ello el TS resuelve que para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento entre los progenitores para planificar la organización, y concluye que no debe acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento entre padre y madre el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.

Finalmente, acuerda que, para decidir la atribución del uso de la vivienda, debe valorarse que la vivienda es de exclusiva propiedad del padre y que éste tiene unos ingresos limitados, teniendo la esposa mayores ingresos y que por ello está en situación de proporcionar al hijo común una vivienda durante el tiempo que le corresponda la custodia, por lo que acuerda atribuir al esposo el uso de la vivienda familiar.