La reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene a confirmar el criterio adoptado por el Alto Tribunal sobre la liquidación de la indemnización de daños y perjuicios en aplicación del artículo 1.101 del Código Civil.

El supuesto examinado consiste en la determinación del importe a indemnizar por parte de una entidad financiera que incumple contractualmente con su labor de asesoramiento, provocando la adquisición por parte de un cliente de un producto financiero (no se trata por tanto de un supuesto de anulabilidad del contrato de adquisición).

La sentencia 398/2019, de 5 de julio, confirma la doctrina contenida en la anterior sentencia 81/2018, de 14 de febrero, a la que se remite, así como la sentencia de 754/2014, de 30 de diciembre.

Y la cuestión objeto de debate consiste en la determinación o liquidación de los daños y perjuicios sufridos, respecto del producto adquirido por el cliente bancario, fruto de un incumplimiento contractual del Banco en el asesoramiento, del que se derivan pérdidas para el cliente, pero, a su vez, se generaron rendimientos percibidos por el cliente.

La Sala ha decidido, siguiendo el criterio hasta ahora mantenido, que:

“"En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria.” Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.”

Esta interpretación derivaría también del tenor del art. 1106 CC que establece que: "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”.

De este modo, el Tribunal Supremo sostiene que del citado artículo 1.106 CC “se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.”

El Supremo considera que no se trata de la determinación del daño bruto del que haya de descontarse la ventaja obtenida para obtener el daño neto: “No hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción reciproca de daño y lucro”

Humilde y honestamente, y con el máximo respeto, discrepo del razonamiento jurídico pues, a mi juicio, entra en contradicción con la doctrina del propio Tribunal Supremo, descrita con anterioridad.

El Tribunal Supremo, en atención a los anteriores razonamientos jurídicos concluye que:

“…como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial".

Y en consecuencia, en el supuesto resuelto en esta sentencia, el Alto Tribunal calcula la indemnización de daños y perjuicios del siguiente modo:

“…, como la inversión fue de 102.171,70 euros, el capital rescatado tras la intervención del FROB de 54.842,39 euros y los rendimientos obtenidos acreditados (correspondientes al periodo comprendido entre 2005 y 2012) de 33.267,88 euros, el perjuicio sufrido había de cifrarse en la diferencia, que son 14.061,43 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.”

A mi juicio, tal interpretación contradice el razonamiento del Alto Tribunal cuando sostiene que “no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción reciproca de daño y lucro”.

Si el daño causado efectivamente es el resultante de la producción reciproca de daño y lucro, el cálculo que se efectúa por el Tribunal Supremo no agota en absoluto el daño sufrido por el cliente, ni el beneficio o lucro para la entidad financiera que supone la decisión del Alto Tribunal, constituyendo esa liquidación un incentivo para que la parte que ha incumplido sus obligaciones persista en dicha conducta.

Cuando la entidad financiera colocó participaciones preferentes o cualesquiera otro producto de deuda subordinada o cualquier producto que suponga la incorporación del dinero del cliente al activo del banco, se estaba financiando con el dinero de dichos clientes, sin advertirles de los riesgos y complejidad del citado instrumento de financiación.

Si acreditado el incumplimiento respecto del asesoramiento del producto, el daño se circunscribe para el cliente sólo con la recuperación del capital invertido, de forma que ha de devolver los rendimientos obtenidos, en realidad quien obtiene con esta liquidación un lucro o beneficio es la entidad financiera.

La consecuencia de esta liquidación es muy sencilla: el banco, fruto del incumplimiento, del engaño del cliente, acaba obteniendo una financiación a coste cero durante todo el tiempo de la inversión, a costa de la pérdida del cliente consistente en la ganancia dejada entonces de obtener, por decisión del Tribunal Supremo.

Si tras haber dispuesto la entidad financiera durante años del capital invertido por el cliente, lo único que tiene que acabar resarciendo el banco es el capital invertido -debido a que el banco recupera los rendimientos obtenidos del producto- y sólo paga intereses desde la interposición de la demanda, resulta que la operación o el incumplimiento de sus obligaciones le resulta muy conveniente al banco.

Y de forma reciproca, con esta liquidación, el cliente resulta enormemente perjudicado, puesto que fruto del incorrecto asesoramiento de la entidad financiera queda sin la obtención de ni un solo rendimiento de su dinero durante todo el tiempo que el banco ha disfrutado de su capital, mientras que el banco obtiene el lucro de la financiación de sus actividades a coste cero. El banco obtiene una financiación privilegiada fruto de su incumplimiento.

Esta determinación del perjuicio no se compadece en absoluto con el criterio del Tribunal Supremo según el que “no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción reciproca de daño y lucro”.

Téngase en cuenta que existen, con el criterio adoptado y confirmado por el Alto Tribunal, dos daños efectivos del cliente que generan un lucro directo a la entidad financiera:

1.- En primer lugar, la devolución, exclusivamente, del capital nominal al cliente conlleva una pérdida efectiva para el mismo puesto que tras, por lo menos, ocho años y recibir el mismo importe que invirtió, se ve perjudicado por el incremento del índice de precios al consumo desde la fecha de la inversión y hasta que le devuelve el banco el mismo importe nominal. Un cliente que invirtió 100.000 euros, por ejemplo, en junio de 2009 y el banco le devuelve exclusivamente el capital invertido en junio de 2016, ha experimentado una pérdida en poder adquisitivo respecto de esa concreta cuantía del 8,2 %.

2.- En segundo lugar, si al cliente se le obliga a devolver los rendimientos obtenidos del producto, pero sólo se condena al banco al pago de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, se castiga al cliente a la pérdida de rendimientos que mediante la inversión del producto habría obtenido de no haber mediado el incumplimiento contractual de la entidad financiera.

Y el daño descrito en este último apartado, es el anverso del reverso consistente en que la entidad financiera consolida un enriquecimiento injusto a costa del cliente y sin satisfacer nada a cambio. Supone lisa y llanamente que el banco se ha financiado durante todo el tiempo de la inversión “gratis total”.

A mi juicio, es un negocio redondo para la entidad financiera, que de este modo se ve incentivada para seguir incumpliendo sus obligaciones. Al fin y al cabo, como máximo, si finalmente recae sentencia condenatoria, con esta doctrina, sólo tendrá que devolver el capital, del que se ha aprovechado, sin obligación alguna de pagar absolutamente nada por haber dispuesto del dinero del cliente. Negocio redondo.

Esta doctrina supone la desaparición del efecto disuasorio que el Derecho de la Unión Europea y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido estableciendo como sanción frente al incumplimiento en materia de contratación bancaria.

Pero, además, no sólo se está incentivando el incumpliendo de la entidad financiera,     sino que no se están evaluando adecuadamente los verdaderos daños y perjuicios causados al inversor.

El inversor acudió a la entidad financiera para que su dinero fuese invertido en un producto que le generase un rendimiento. En consecuencia, de no haber mediado el incumplimiento de la entidad financiera habría obtenido un rendimiento. Ese lucro cesante constituye un daño efectivo causado al cliente. Es evidente. El negocio, que no ha sido declarado nulo, así lo establecía.

Si se obliga al cliente a la devolución de los rendimientos obtenidos del producto que recomendó la entidad financiera, no existe otra alternativa, para dejar indemne al inversor que reconocer al mismo, por lo menos, los intereses legales desde la fecha de la inversión y hasta que la entidad financiera le devuelva su capital.

Es preciso señalar que el supuesto en que se aplica el artículo 1.101 CC no constituye la declaración de la anulabilidad del contrato, que determina reciproca restitución de prestaciones.

El artículo 1.101 CC se aplica a un contrato eficaz, pero con obligación de una de las partes de indemnizar los daños y perjuicios causados por su incumplimiento. Si el contrato es eficaz, el banco se obligó al pago de dichos rendimientos.

La interpretación de los efectos de la aplicación del artículo 1.101 CC que aquí efectúa el Tribunal Supremo parece estar emulando una restitución reciproca asimilable a la anulabilidad, pero no agotando el razonamiento, no resolviendo en su totalidad el problema -todos los daños y perjuicios ocasionados al inversor-.

A mi juicio, y con todo el respeto, no debería existir obligación de restitución de los rendimientos obtenidos del producto por el inversor.

Pero, una vez que el Tribunal Supremo decide que sean devueltos dichos rendimientos obtenidos del producto al banco, en coherencia debería reconocer, sin duda, la compensación al inversor por todo el tiempo que la entidad financiera ha disfrutado del dinero del cliente sin satisfacer nada a cambio. Ese beneficio y enriquecimiento injusto del banco, equivalente a la reciproca pérdida del cliente, ha de ser resarcido.

La decisión del Tribunal Supremo consistente en la devolución por parte del cliente de los rendimientos del producto, como si de la aplicación de la anulabilidad se tratara me parece harto discutible, pero lo que en todo caso considero no ajustado a Derecho es que la entidad financiera se vea beneficiada por su propio incumplimiento, así como que el Tribunal Supremo no advierta un perjuicio cierto en el hecho consistente en que el cliente no obtenga rendimiento alguno en todo el tiempo en que el banco se quedó con su dinero; Este concepto constituye, sin lugar a dudas, la ganancia que el cliente ha dejado de obtener si se le obliga a devolver los rendimientos obtenidos.

Si el Tribunal Supremo se queda únicamente en la resolución de esta parte la ecuación, el resultado no cuadra, no es equivalente.

Y la solución está en la propia interpretación que el Tribunal Supremo tiene establecida respecto de los efectos de la anulabilidad, cuando obliga al inversor a devolver los rendimientos obtenidos del producto, pero, a su vez, condena a la entidad financiera a pagar intereses legales desde la fecha de la inversión.

Al fin y al cabo, el propio artículo 1.106 CC incorpora como concepto indemnizable la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, no sólo la pérdida.

El artículo 1.303 CC cuando determina como efecto de la anulabilidad la devolución del precio con sus intereses, aplicado por el Tribunal Supremo en materia de contratación bancaria, lo que se está contemplando, en definitiva, es  un hecho evidente que consiste en que si la prestación consiste en dinero, no basta con la devolución del importe del capital (en este caso la inversión), puesto que existe un perjuicio, un lucro cesante, una ganancia dejada de obtener, equivalente a los rendimientos del dinero durante el tiempo de la inversión; aplicándose para compensarla el interés del dinero desde la inversión.

Ese es un daño, un perjuicio, que, en supuesto de la anulabilidad, la norma contempla, puesto que de lo que se trata es de dejar a las partes como si el contrato no hubiese existido. Y precisamente, por este motivo, se aplica el interés legal desde la fecha de la inversión. Porque la ley reconoce que el dinero genera un rendimiento, de forma que aplica el interés legal.

En el supuesto del artículo 1.101 CC, si se ha acabado considerando por el Tribunal Supremo que constituye un enriquecimiento injusto del cliente no devolver los rendimientos no cabe otra solución, para no provocar el enriquecimiento de la entidad financiera, que obligar a la misma, a pagar el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión.

El fundamento o ratio decidendi de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en esta materia es que “…, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria.”

En este momento, la decisión adoptada por el Tribunal Supremo es la que provoca que el Banco que incumple quede en una situación patrimonial más ventajosa, puesto que se ha aprovechado del dinero del cliente -en ocasiones durante muchos años- sin coste durante todo el tiempo de la inversión, mientras que el cliente sólo recupera el nominal invertido (con la pérdida producida, además, por el efecto de la inflación) y sin compensarle la ganancia dejada de obtener (que el propio Código Civil reconoce que se produce cuando se trata de dinero, por ejemplo, en materia de anulabilidad).