Este es un tema de consulta muy recurrente en nuestro despacho.

¿Puede el progenitor custodio mudarse a otra localidad sin tu autorización? ¿Puedes cambiar de lugar de residencia por traslado en tu trabajo si el progenitor no custodio se niega? ¿Puede cambiarse el lugar de residencia de los hijos/as en una custodia compartida?

La residencia de los hijos/as es un tema que se encuadra dentro de la llamada Patria potestad.

¿Qué es la Patria Potestad?

La patria potestad consiste en la facultad de decidir sobre las cuestiones más relevantes de la vida de tus hijos/as, como:

• Su educación.
• La edad de su escolarización y el centro escolar.
• Sus viajes y salidas al extranjero.
• Su lugar de residencia.
• Un cambio de domicilio.
• Las decisiones relevantes sobre su salud.
• La administración de los bienes de tus hijos/as.
• Cuestiones religiosas que les afecten.

Como regla general, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad corresponden a ambos progenitores de forma conjunta.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juez, quien atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores.

Si los desacuerdos son reiterados e injustificados o el otro progenitor reside en otro país y eso dificulta la toma de decisiones, el/la Juez podrá atribuir el ejercicio de la patria potestad total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir las funciones entre ellos.

Entonces,

¿Quién decide sobre el lugar de residencia de los hijos?

Tras un divorcio o la ruptura de pareja de hecho, en todo caso es preciso contar con el consentimiento del otro progenitor para poder cambiar de lugar de residencia.

La patria potestad es uno de los temas fundamentales que ha de incluirse en un convenio regulador en una ruptura o divorcio de mutuo acuerdo, por tanto, debe consensuarse entre ambos progenitores cuál será el lugar de empadronamiento de los hijos, de residencia y qué distancia acuerdan como límite máximo para cualquier cambio de domicilio.

Si es una ruptura o divorcio contencioso, es decir, que tenéis que enfrentaros en los tribunales porque el diálogo no ha dado su fruto, la sentencia también tendrá que pronunciarse sobre la patria potestad.

Que esté consensuado en el convenio regulador de divorcio o recogido en la sentencia no significa que no puede modificarse con el tiempo, bien con un nuevo acuerdo entre ambos progenitores, bien solicitando a un/a juez que tome una decisión.

Nadie discute el derecho de un progenitor a cambiar de domicilio, pero si ese cambio afecta a sus hijos/as, deberá contar con la autorización expresa del otro progenitor.

Si el cambio no es por razones necesarias (profesionales, económicas, de mejor vivienda, mejor acceso a centros educativos, razones médicas, etc) debes asumir que el/la juez podría decidir la permanencia de los menores donde estaban residiendo y la no autorización del cambio.

Debes también tener en cuenta que un cambio de residencia que exceda de 30-50 km puede suponer modificar todas las circunstancias que rodean las medidas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio y provocar al otro progenitor:

1.- mayores gastos como los desplazamientos (gasolina o transporte público) lo que podría afectar a las medidas económicas adoptadas por sentencia.

2.- cambio en el calendario de visitas a favor del otro progenitor ya que, atendiendo a la distancia que pueda existir entre el domicilio en el que estaban antes y el nuevo, puede ser una modificación relevante de las condiciones que se fijaron en las primeras medidas.

3.- que en su tiempo de visitas el progenitor no custodio no tiene una vivienda donde estar con sus hijos ya que no puede marcharse a su propia vivienda y luego retornar de nuevo (serían tres viajes en una tarde), lo que en invierno supone un importante perjuicio.

4.- que puede que el otro progenitor no tenga vehículo propio y sus horarios laborales y los del transporte público no cuadren; que no tenga medios económicos para pagar esos gastos; que no haya un medio de transporte para ir a recogerlos o que los horarios laborales y los del transporte no coincidan y eso le compliquen mucho ir a recoger a sus hijos a esa otra localidad, en cuyo caso, el cambio sí que puede suponer un conflicto que puede judicializarse.

Está claro que no es lo mismo que el cambio se produzca en una custodia exclusiva que en una custodia compartida:

a) En régimen de custodia compartida.

La decisión sobre el cambio de residencia debe ser muy meditada y han de tenerse en cuenta los “pros” y “contras” de ese cambio, poniendo en la balanza los beneficios y los perjuicios que se pueden causar a los hijos/as (si se trata de una oferta de trabajo habrá que analizar si las ventajas que te ofrece el nuevo puesto de trabajo compensan el cambio de custodia que puede conllevar, el cambio de amistades de tus hijos, de su entorno, la pérdida de relaciones con otros familiares y sobre todo, el alejamiento del otro progenitor).

A falta de acuerdo entre los progenitores, debe haber una razón objetiva que avale el cambio de domicilio, no puede ser un mero capricho.

Mi consejo es que primero, intentes un acuerdo con el otro progenitor, cediendo en otras cuestiones que le favorezcan (con más tiempo con sus hijos a su favor o incluso una rebaja en la pensión de alimentos para compensarle los gastos que el cambio le pueda ocasionar).

También que hables con tus hijos/as sobre el traslado para tener en cuenta también su opinión.

Luego, acordad la manera de recomponer todas las medidas que resultan afectadas por el cambio y plantead al juez la aprobación de un nuevo convenio de mutuo acuerdo.

Si no es posible el acuerdo, plantea al juez la necesidad de tomar una decisión, quien decidirá tras escuchar a los hijos/as mayores de 12 años de edad.

b) Cambio planteado por progenitor custodio en una custodia exclusiva:

El progenitor que tenga la custodia exclusiva de los hijos/as por sentencia no puede elegir el lugar de empadronamiento o residencia de los hijos/as, habrá de contar con la autorización del otro.

Por ello, la situación es similar a la antes expuesta, pero al existir régimen de visitas por el otro progenitor, lo lógico es que el progenitor no custodio tenga derecho a que se le concentre más tiempo con sus hijos en los periodos vacacionales.

Así, estas decisiones conflictivas deben adoptarse con cautela, por cuanto pueden acabar volviéndose en contra del progenitor que desea el traslado si el/la Juez entiende que el cambio de residencia puede afectar negativamente a los hijos/as.

Debes tener también en cuenta que los hijos de más de 12 años deben ser oídos en los procedimientos judiciales que les afecten porque es el interés del menor el bien a proteger y se puede correr el riesgo por quien desea realizar el cambio de residencia que el/la juez adopte un cambio de custodia si entiende que con estos cambios se protege mejor a los menores.

Por otro lado, si el/la juez detecta que el cambio de residencia se realiza para perjudicar las relaciones de los menores con el otro progenitor, se corre el evidente riesgo de que se modifique la custodia.

¿Existe una distancia máxima como límite para trasladarse de lugar de residencia?

Por debajo de los 30-50 km. en la mayoría de los casos se entiende que una custodia compartida o un régimen de visitas se puede seguir cumpliendo, salvo excepciones.

Pero, como te comentaba anteriormente, hay que tener en cuenta que el cambio de residencia habitual de los hijos/as, además, puede tener consecuencias en el uso de la vivienda familiar, régimen de visitas, gastos de desplazamiento, e incluso si hablamos de custodia compartida, su extinción y el cambio a custodia exclusiva.

¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo con que mi ex se lleve a mi hijo a otra ciudad o país?

Mi consejo es que si no estás de acuerdo:

• manifiestes tu oposición por escrito al otro progenitor,
• comuniques también tu oposición por escrito al centro de estudios de tu hijo/a para impedir el traslado de expediente académico y
• comuniques a las autoridades educativas (Consejería de educación) que no autorizas el cambio de centro educativo de tu hijo,
• acudas a un Abogado de Familia para que inste judicialmente de forma inmediata un procedimiento de medidas cautelares urgentes fundamentado en el artículo 158 del Código Civil o un procedimiento de Jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la Patria potestad.

¿Qué ocurre si no tenemos convenio regulador o sentencia?

Cuando aún no se hayan adoptado medidas judiciales respecto de los hijos/as menores de edad, la solución es mucho más compleja al no existir un incumplimiento de Sentencia.

Esto suele ocurrirles a las parejas de hecho o uniones de hecho que creen que cuando rompen no tienen que acordar ni tramitar judicialmente las medidas que afectan a sus hijos/as menores de edad, y también les ocurre a los matrimonios que dejan pasar el tiempo hasta que se divorcian.

Por eso siempre aconsejo a mis clientes que regulen todas las cuestiones relacionadas con sus hijos en un convenio regulador nada más producirse la ruptura en el divorcio o la ruptura en una pareja de hecho, porque entretanto no exista una sentencia, no se podrán tomar medidas judiciales inmediatas respecto de ellos.

¿Y si tenemos una sentencia de custodia compartida?

Si se adoptaron medidas judiciales y hay una custodia compartida, sin duda un cambio de domicilio puede dificultarla, motivo por el que aconsejo contratar un Abogado de Familia e ir a los tribunales en cuanto se tenga noticia al respecto. El progenitor que quiere cambiar de ciudad y se aleja del otro progenitor, no lo va a tener fácil para llevarse a sus hijos/as.

¿Cómo se solicita la autorización judicial para el traslado?

Si el diálogo ha fracasado y persiste la discrepancia, hay procedimientos judiciales específicos para este tipo de conflictos que se recogen en los artículos 156 y 158 del Código Civil y Ley de Jurisdicción Voluntaria.

El artículo 156 del Código Civil establece que, en caso de desacuerdo de los progenitores, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez:

“En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.”

El art. 158 del Código Civil enumera una serie de medidas de carácter excepcional para la protección de los menores, compatibles con el resto de las medidas cautelares:

“El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

3º. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.”

 

 

 

. Dichas medidas se pueden adoptar de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente (sin limitación de grado) o del Ministerio Fiscal. Y, aunque no lo dice expresamente la norma, los propios progenitores también podrían solicitarlas al Juez, en virtud de lo dispuesto en el art. 154 in fine CC.

La adopción de las medidas podrá acordarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, incluso en la misma orden de protección ( art. 544 ter apdo. 7.º LECrim .), siempre que los intereses de los menores deban de protegerse de forma urgente e inaplazable ⁵⁷. Y ello, aunque el régimen aplicable a los menores ya hubiera motivado una resolución en vía civil, cuando las circunstancias hayan cambiado. De hecho el art. 158 CC ha resultado particularmente útil a lo largo de su historia para reaccionar de forma inmediata frente a supuestos de ruptura súbita de la convivencia, con ocasión de un acto de violencia, cuando

todavía no se han podido aplicar las normas previstas para las situaciones de crisis familiar (arts. 103.1 y 94 CC) ⁵⁸.

Siguiendo la enumeración que realiza el art. 158 CC, tanto el Juez civil como el penal podrán dictar «las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres» (art. 158.1.º CC). Estas medidas podrán ser garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares que el Juez determine (art. 103.3.ª CC).

También podrán adoptar «disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda» (art. 158. 2.º CC). Este apartado se refiere a aquellos supuestos en los que se produce una modificación que afecta a la titularidad de la guarda del menor, que normalmente la ostentan los padres, pero que también la puede ostentar, por problemas que surjan, una Entidad Pública o institución idónea (arts. 172.1 y 2 y 103 CC), los acogedores del menor (art. 173.3 CC) o un tercero de hecho (art. 303 CC) o de derecho (art. 103 CC).

 

El/la juez, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores.

¿Qué tendrán en cuenta los Tribunales para decidir sobre el cambio de residencia?

El juez valorará cada caso de forma diferente en función de las circunstancias de cada familia y dado el impacto que ese cambio de residencia puede tener para los hijos/as, analizará todos los argumentos y decidirá en función de los que sea mejor para los menores y, para ello, tendrá en cuenta:

• La opinión de los hijos/as, a los que escuchará cuando tuvieren suficiente juicio y en todo caso cuando fuera mayor de doce años.
• Si el cambio está justificado.
• El lugar dónde se encuentra la nueva residencia.
• La distancia del domicilio del otro progenitor.
  • Los horarios y actividades de los hijos/as y de los progenitores.
• Cómo es el nuevo entorno que se le ofrece al menor y los medios materiales con que contará el progenitor que se traslada y su hijo/a.
• El perjuicio que el cambio de entorno puede causarle al menor en sus oportunidades vitales, sus estudios o en sus amistades.
  • La vinculación afectiva entre los hijos/as y cada uno de los progenitores.
• Si existen vínculos con familia extensa del menor en la ciudad en la que va a vivir o en la que abandona.
  • La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos/as y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
• Las problemáticas para el desplazamiento.
• Posibles problemas de discapacidad de uno de los progenitores que afecten al traslado o trayectos.
• La imposibilidad por parte de los abuelos de seguir recogiendo al menor a la salida del colegio, etc.
• Que el traslado implique separar a los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

 

 

¿Y si el otro progenitor se lleva a mi hijo sin mi autorización?

El progenitor que desea cambiar de residencia debe tener cuidado, ya que la falta de autorización expresa y documentada del otro progenitor o la autorización judicial y la ejecución del cambio de residencia sin uno de ellos conllevará la comisión de un delito del art. 225 bis CP.

 

Es referente en estos casos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Pleno, Sentencia 339/2021 de 23 Abr. 2021 que señala

“El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 ….considera que hay sustracción ilícita "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona… con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención" y "cuando este derecho se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse producido dicho traslado o retención".

La definición de sustracción ilícita no exige resolución judicial previa que atribuya el derecho de custodia.

Si el progenitor se lleva a los menores fuera de su residencia con signos de permanencia habrá cometido un delito del art. 225 bis CP.

La pena que se fija en estos casos es elevada de 2 a 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.

No se sanciona un impedimento al ejercicio puntual del régimen de visitas, sino la imposibilidad de contacto o estancia por el cambio de residencia habitual de los menores sin autorización del otro progenitor, lo que impide el contacto de éste con sus hijos/as.

El/la juez puede decidir la inmediata detención y la retirada de la custodia y la modificación de las medidas que se hubieran adoptado en la resolución judicial previa.

Además, todo ello queda enmarcado con la imposición de una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.

Tanto el traslado del domicilio como la retención y no devolución del menor implican el delito del art. 225 bis CP.

La pena se agrava cuando el traslado es fuera de España o exigiendo condición.