La inhabilidad procesal del mes de agosto genera la falsa creencia de la falta de acceso al amparo judicial en tiempo inhábil. Sin embargo, la excepcionalidad y urgencia del artículo 158 del Código Civil permite acceder con preferencia a la tramitación del procedimiento.

Como sabemos, la naturaleza del precitado artículo no es otra que proteger a los menores dotándolos de una rápida y eficaz respuesta cautelar generando un trámite ágil y resolutivo. Su contenido trae origen en la propia Exposición de motivos introducida por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre Sustracción de Menores, hasta llegar a su actual contenido, dado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. Declara su motivación:  "Se opera una modificación del art. 158 CC, partiendo del principio de agilidad e inmediatez aplicables a los incidentes cautelares que afecten a menores, para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse de rigideces o encorsetamientos procesales".

Es decir, hace una recapitulación de las medidas convenientes que puedan adoptarse en torno a los menores de edad en aquellos supuestos en que se debe apartar al menor de un perjuicio o de un mal. El precepto refiere de particularidad dado que siempre que el menor se encuentre en una situación de riesgo objetivo podrá iniciarse el incidente previsto en el artículo 158. Vemos este criterio en la SAP de Cádiz  n º 78/2024, de 19 de febrero, y en el precedente anterior Auto de la AP de Pontevedra, de  25 de marzo de 2022: “Ha de tenerse en cuenta que el presente es un procedimiento especial en el que prevalece la urgencia por razón del interés de los menores, cuya protección es la finalidad principal. En este caso el objeto principal de la medida es el disfrute de las vacaciones del padre con los hijos, por lo que no era adecuado mayor retraso de la comparecencia y la resolución, siempre que se haya garantizado la defensa de las dos partes, como así ocurre.”

Así las cosas, la naturaleza intrínseca del procedimiento sumario y cautelar es alejar al menor de una situación de riego, cualquiera que sea su clase y con independencia de la inhabilidad del mes de agosto, pues lo que se pretende es proteger al menor de un peligro y riesgo inminente que no puede perpetuarse.

No obstante, la facilidad de acceso a este recurso procesal no puede llevar a su malinterpretación o a su uso con doble intencionalidad. Dicho en otras palabras, no puede confundirse la urgencia del procedimiento con su errónea utilización para instar una modificación de medidas con la finalidad única de conseguir una tramitación rápida puesto que, además de denegarse cualquier tipo de medida, conllevaría una situación de abuso y la imposición de las costas procesales, como razona el Auto de la AP de Cádiz n º 185/2018 de 7 de septiembre:“En el presente supuesto nada de ello sucede sino lo que se pretende es aplicar una serie de medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales, en definitiva que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, que es el que se estableció en un procedimiento de medidas provisionalísimas ya caducado desde el año 2015, medidas las solicitadas, que pueden y deben ser objeto del pertinente procedimiento de familia ordinario de adopción de medidas, pero no del procedimiento urgente y ante la existencia de riesgo para el menor que establece el art 158 del Código Civil, por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la resolución recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada”.

Estamos ante una vía excepcional y privilegiada reservada exclusivamente a situaciones de riesgo objetivo en evitación de desprotección, generando un trámite cautelar ágil y de respuesta eficaz, con independencia del momento en que concurra no existiendo tiempo procesal inhábil para ello.