En la actualidad, la adquisición de empresas se ha convertido en una forma habitual de crecimiento de las compañías de cierto volumen. De esta manera logran ratios de crecimiento y penetración en otros sectores sin tener que comenzar esa actividad desde cero. 

En estos casos es necesario tomar una serie de cautelas que eviten posibles cargas o aseguren que no surgirán contingencias en el futuro. Estas cargas o contingencias es lo que llamamos pasivos ocultos, por cuanto no se observan en un análisis apriorístico de los balances de la empresa que se va a adquirir.

Son muchas las formas que pueden adoptar y que se engloban dentro de esta categoría. A título de ejemplo, se puede citar: procesos judiciales de los que aún no se ha tenido conocimiento, reclamaciones económicas extrajudiciales en curso no provisionadas, futuras sanciones tributarias y/o laborales, cláusulas perjudiciales de contratos suscritos, etc. Y, también entre ellas, las que ahora nos ocupan y que adquieren cada vez más relevancia: las posibles responsabilidades civiles o penales derivadas de la existencia de software instalado sin licencia, que podrían aflorar en un proceso de auditoría de software iniciado por el propio fabricante o por la BSA (Software Business Alliance, sociedad que agrupa a los principales fabricantes de software y vela por el respeto de propiedad intelectual del software que introducen en el mercado).

Desde la modificación del Plan Contable que se produjo en el 2007, el software se define específicamente como activo intangible, y como tal debe aparecer inventariado en los balances de la empresa. De atenderse esta obligación, sería fácil verificar si se dispone de las licencias adecuadas. Pero la realidad demuestra que existe una importante desconexión entre los departamentos de IT y Finanzas; lo que conlleva que estos inventarios, cuando existen, no se encuentren actualizados. Cuestión esta última que normalmente es opaca para el Compliance Officer, o para el Consejo de Gobierno de la mercantil; ya que normalmente no se encuentra designado un Compliance Software Officer.

Tomando los datos del Informe Gartner sobre software instalado sin licencia en España, se concluye una tasa infracción de derechos de autor del 44%; 15 puntos por encima de la media de la Unión Europea.

Ello es especialmente importante si tenemos en cuenta cómo ha recogido esta circunstancia la BSA en su último informe de 2015, poniendo de relieve que:

• El 49% de los CIOs reconoce la importancia de tener instalado software sin licencia en las corporaciones
• El 15% de los empleados (usuarios de la tecnología) de una empresa, procede a la instalación en sus ordenadores de software sin la correspondiente licencia (en la mayor parte de los casos, relacionado con cuestiones de desempeño de su propia labor).
• El 95% de los Órganos de Gobierno de las empresas cree que todos los programas instalados disponen de la licencia adecuada (dato incompatible con lo descrito anteriormente, y que demuestra su falta de conexión con la realidad informática).

Respecto del software, las cautelas que deben tenerse en cuenta pueden resumirse en tres:

1. La primera es hacer constar expresamente en el documento de adquisición de la empresa en funcionamiento una cláusula de declaración de responsabilidades y garantías. De la forma más sencilla y clara posible, deberá recoger que no existen pasivos ocultos relacionados con los bienes y derechos de la empresa (el software y las licencias), ni con los balances aportados, ni con su actividad.
2. La segunda implica encargar la emisión de un informe por una empresa experta independiente y profesional que verifique el software instalado y el licenciado, de forma que concluya cuál es el estado de conformidad de licencias (due dilligence sobre licenciamiento o informe de licenciamiento).
3. Finalmente, resulta adecuado determinar e incluir garantías legales para cubrir posibles pasivos ocultos que pudieran aparecer con el transcurso del tiempo; como por ejemplo la retención del pago de una parte del precio hasta el transcurso de dos/tres años que es lo que tardan habitualmente los fabricantes en llevar a cabo revisiones en sus clientes. O bien avales bancarios a primer requerimiento por una cantidad significativa en función de la cantidad y tipo de software instalado, así como de controles implementados.

Como puede observarse, la revisión de licenciamiento de la empresa que se va a adquirir realizada un profesional experto es un requisito que se vuelve esencial; incluso, para determinar el importe de las garantías que se deben concretar en función de la empresa adquirida, su sector de actividad y la existencia o no de auditorías de fabricantes realizadas con anterioridad.

Hoy más que cualquier otro momento, el software se está convirtiendo en un activo esencial de las corporaciones; y debe prestársele una especial atención.