I. Introducción.
Con fecha 28 de agosto de 2020 ha tenido entrada en el Senado el texto aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados en relación con el “Proyecto de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (procedente del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril)", cuya tramitación se ha declarado urgente (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, nº 74, de 28 de agosto de 2020).
En adelante, el Proyecto de Ley.
Según se avanza en su Preámbulo, “esta Ley introduce importantes mejoras respecto del Real Decreto-ley 16/2020, adaptando las medidas previstas en el mismo, ampliando en algunos casos los plazos para su aplicación e introduciendo nuevos aspectos en las mismas (...)”
No obstante, en relación con las medidas en el ámbito concursal y societario (a las que se refiere el Capítulo II del Proyecto de Ley, artículos 3 al 13), el Preámbulo nada añade, pues reproduce íntegramente el propio al respecto del Real Decreto-ley 16/2020, que orientaba las medidas de tal signo recogidas en él (artículos 8 al 18) a la siguiente triple finalidad, que se explicita de igual modo en el Preámbulo del Proyecto de Ley:
“En primer lugar, mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos deudores, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel; así mismo, se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos últimos se permite además la presentación de nueva solicitud sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior.
En segundo lugar, se trata de potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En este mismo sentido, con el fin de facilitar el crédito y la liquidez de la empresa, se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
Por último, para evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la no necesidad de celebración de vistas, la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación).
Finalmente, dentro de este Capítulo II se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio”.
La disposición derogatoria –única- del Proyecto de Ley alcanza el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, y el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que ya había sido derogado por la disposición derogatoria única de aquél). La Ley resultante de este Proyecto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE.
El propósito de las líneas que siguen es comentar las novedades que introduce el Proyecto de Ley respecto de las medidas concursales y societarias del Real Decreto-ley 16/2020, vigentes desde el 30 de abril de 2020, sin pretender un examen exhaustivo ni abordar, sobre lo que ya se ha escrito, la crítica –positiva o negativa- que merecieron las mismas.
Es de advertir que, en lo esencial, tales medidas se mantienen en el Proyecto de Ley, sin perjuicio de las modificaciones (novedades) que en relación con algunas de ellas se plasman en él.
Veámoslo.
II. Medidas concursales y societarias del Proyecto de Ley. En su caso, novedades respecto de las adoptadas en el Real Decreto-ley 16/2020.
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Medidas en el ámbito concursal
1.- Modificación del convenio concursal.
La regulación del art. 3 del Proyecto de Ley coincide sustancialmente con su homónimo del art. 8 del Real Decreto-ley 16/2020.
Oportunidad que se da al concursado hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, para presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento, debiéndose acompañar a la solicitud una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos.
La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita cualquiera que sea el número de acreedores. Las mayorías del pasivo exigibles para la aceptación de la propuesta de modificación serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación.
Quedan a salvo de la modificación los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario y los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.
La novedad del Proyecto de Ley radica en el apartado 2 del art. 3 y consiste en ampliar el plazo, que se lleva hasta el 30 de septiembre de 2020, para la presentación por los acreedores de solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio (en el Real Decreto-ley 16/2020 lo es hasta el 14 de septiembre de 2020), que ha de ser trasladadas al concursado, y consecuentemente se amplía el plazo de tres meses, que será hasta el 30 de diciembre de 2020 (en el Real Decreto-ley 16/2020 finaliza el 14 de diciembre de 2020), para su admisión a trámite. Si durante estos tres meses –esto es, antes del 31 de diciembre de 2020- el concursado presenta propuesta de modificación del convenio, ésta se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento.
2.- Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación. En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años siguientes al 14 de marzo de 2020, consideración de créditos contra la masa de los concedidos al concursado por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.
La regulación del art. 4 del Proyecto de Ley es la misma que la de su homónimo del art. 9 del Real Decreto-ley 16/2020.
Esto es:
- Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo.
- Durante dicho plazo, el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.
- En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde el 14 de marzo de 2020, consideración de créditos contra la masa de los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.
3.- Acuerdos de refinanciación.
La regulación del art. 5 del Proyecto de Ley es sustancialmente idéntica a la de su homónimo del art. 10 del Real Decreto-ley 16/2020.
En la misma línea que la modificación del convenio, hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, se permite al deudor que tuviera homologado un acuerdo de refinanciación modificar el acuerdo que tuviera en vigor o alcanzar otro nuevo, aunque no haya transcurrido un año de la anterior homologación. Como excepción a lo establecido en la disposición adicional cuarta, apartado 12, de la anterior Ley Concursal y art. 617 del nuevo Texto Refundido.
Como el caso de la modificación del convenio, la novedad del Proyecto de Ley (apartado 2 del art. 5) consiste en ampliar el plazo, que también se lleva hasta el 30 de septiembre de 2020, para la presentación por los acreedores de solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación (en el Real Decreto-ley 16/2020 lo es hasta el 14 de septiembre de 2020), que ha de ser trasladadas al deudor, y consecuentemente se amplía el plazo de un mes, que será hasta el 30 de octubre de 2020 (en el Real Decreto-ley 16/2020 finaliza el 14 de octubre de 2020), para su admisión a trámite.
Durante este mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo -aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación-, en cuyo caso, mediando dicha comunicación en plazo al juzgado, sólo se admitirán a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del acuerdo de refinanciación que tuviera en vigor u otro nuevo.
4.- Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.
El art. 6 del Proyecto de Ley establece, como ya se recoge en el art. 11.1 del Real Decreto-ley 16/2020, que hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
Como se señala en el Preámbulo, con este aplazamiento del deber de solicitar la declaración de concurso se permite a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda y conseguir liquidez, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas; se trata, en definitiva, de evitar declaraciones de concurso respecto de empresas que pueden ser viables en condiciones generales de mercado. Otra cosa es que este objetivo, por la mera suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, se consiga. Y que pueda ser más prudente no esperar a la finalización de dicho plazo.
En la misma línea, el apartado 2 del art. 6 dispone que hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado desde el 14 de marzo de 2020, y si antes del 1 de enero de 2021 el deudor presenta solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario (las cuales, obviamente, habrán de tramitarse como tales si el deudor no insta el concurso antes de dicha fecha).
En cuanto a la presentación de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en el apartado 3 del precepto se dispone -como ya viene en el Real Decreto-ley 16/2020- que se estará al régimen general establecido por la ley (comprendido en el art. 5 bis de la anterior Ley Concursal y arts. 583 y siguientes del nuevo Texto Refundido).
Pero aquí dicho apartado 3 del art. 6 del Proyecto de Ley introduce estas dos novedades:
- por un lado, amplía el plazo de la presentación de la comunicación hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive –acertadamente, en lugar del 30 de septiembre de 2020 del Real Decreto-ley 16/2020, que generaba problemas interpretativos-, y
- por otro y sobre todo, que, habiéndose realizado dicha comunicación, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis (6) meses desde la misma. Ello frente al régimen general de 3 meses más 1 mes, o de 2 meses más 1 mes del art. 595 del nuevo Texto Refundido si el deudor fuera persona natural no empresario.
Por tanto, el deudor, conforme al último inciso del apartado 3 del art. 6 del Proyecto de Ley (“no obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación”), podría “estirar” la obligación de solicitar el concurso, podría llevar la exigibilidad de este deber legal, hasta el 30 de junio de 2021, presentando la comunicación de apertura de negociaciones el 31 de diciembre de 2020.
No obstante, ante la falta de mención específica al respecto y la remisión al régimen general, el plazo de más que se confiere al deudor -6 meses desde la comunicación- para solicitar el concurso voluntario no impediría a nuestro juicio, en ese supuesto de comunicación realizada el 31 de diciembre de 2020, el inicio o continuación de ejecuciones judiciales o extrajudiciales, ni la tramitación del concurso necesario, más allá del 31 de marzo de 2021, o del 28 de febrero de 2021 si el deudor fuera persona natural no empresario (arts. 588 y 593.2, y art. 594, del nuevo Texto Refundido). Riesgo al que se expone el deudor si demora hasta los 6 meses, en el caso planteado hasta el 30 de junio de 2021, la solicitud de concurso.
5.- Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor. Consideración de créditos ordinarios de los concedidos al deudor por dichas personas desde la declaración del estado de alarma en los concursos que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022.
No hay aquí cambios respecto del Real Decreto-ley 16/2020. Tan sólo una pequeña aclaración, coherente con la normativa concursal, sobre eventual titularidad de créditos privilegiados.
De modo que el art. 7 del Proyecto de Ley mantiene la medida ya recogida en el art. 12 del Real Decreto-ley 16/2020, de que en los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, tendrán la consideración de créditos ordinarios (versus subordinados), sin perjuicio de los privilegios que les pudieran corresponder, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020) le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él; así como aquellos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de éste, a partir de la declaración de dicho estado.
6.- Impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
El art. 8 del Proyecto de Ley mantiene la medida de su homónimo del art. 13 del Real Decreto-ley 16/2020, de que hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, no será necesaria la celebración de vista, salvo que el juez del concurso resuelva otra cosa (apartado 1); que la falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate de acreedores de derecho público (apartado 2); y que los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten (apartado 3).
Se aclara, no obstante, la fecha límite en todo caso del 14 de marzo de 2022, inclusive, frente a la redacción del art. 13.1 del Real Decreto-ley 16/2020 que podría interpretarse en un sentido más amplio, pues literalmente extiende esta medida, respecto de dichos incidentes, a aquellos concursos que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, y por tanto, declarado el concurso en este lapso temporal, a incidentes de impugnación del inventario y de la lista de acreedores que por la declaración concursal próxima al 14 de marzo de 2022 se incoaran más allá de esta fecha. El Proyecto de Ley deja claro que la medida establecida lo es hasta el 14 de marzo de 2022 inclusive.
Por otro lado, se suprime la limitación del Real Decreto-ley 16/2020 de que los únicos medios de prueba admisibles en estos incidentes fueran las documentales y las periciales, por lo que en materia probatoria se estará a las reglas generales, con la precisión de que los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán postularse necesariamente en la demanda incidental de impugnación y en las contestaciones que se presenten.
7.- Tramitación preferente.
Al elenco de tramitaciones preferentes hasta que transcurra un año desde la declaración del estado de alarma del art. 14 del Real Decreto-ley 16/2020, el art. 9 del Proyecto de Ley añade dos supuestos más, recogidos en sus letras g) y h), para dar entrada en esta tramitación preferente al concurso consecutivo bajo determinados requisitos.
De este modo, dicho elenco, en el Proyecto de Ley (art. 9), queda como sigue:
Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, se tramitarán con carácter preferente:
a) Los incidentes concursales en materia laboral.
b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.
c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.
g) El concurso consecutivo de una persona natural en insolvencia actual, que carezca de masa activa y de la posibilidad de plantear un plan de pagos, instado por mediador, en el que conste lista de acreedores provisional, calificación fortuita y solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, junto con declaración responsable por parte del deudor en la que manifieste que no dispone de ningún activo.
h) El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.
8.- Enajenación de la masa activa.
Esta es, quizás, la novedad más importante del Proyecto de Ley.
Dispone su art. 10, apartado 1:
“1. En los concursos de acreedores que se declaren hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive y en los que se encuentren en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, la subasta de bienes y derechos de la masa activa podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Con carácter preferente y siempre que fuere posible, la subasta se realizará de manera telemática.
Se suprime por tanto, para los concursos comprendidos en el expresado marco temporal, la obligatoriedad del art. 15.1 del Real Decreto-ley 16/2020 de que la subasta de bienes y derechos de la masa activa –salvo para la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas- deba ser siempre extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
Lo que hace el art. 10 del Proyecto de Ley es que la excepción del apartado 2 del art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020, relativa a la enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, deje de ser tal, y se aplique lo ahí establecido de modo general.
Se vuelve a las reglas generales para la enajenación de la masa activa, quedando a criterio del Juez la determinación de los concretos modos de realización de los bienes y derechos integrados en la misma, cualesquiera que sean éstos. Por subasta, judicial o extrajudicial, o por cualquier otro modo de realización de entre los previstos en el Texto Refundido.
Será el Juez quien, como previene el art. 419 del Texto Refundido, según estime conveniente para el interés del concurso, deberá aprobar el plan de liquidación en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. Sin limitación alguna en función del tipo de activo y modo de realización, y por tanto, frente a lo establecido en el Real Decreto-ley 16/2020, sin hallarse constreñido a que la subasta, como método de realización, sea en todo caso extrajudicial para bienes distintos del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas.
La novedad del Proyecto de Ley la consideramos acertada, pues quién mejor que el órgano judicial para considerar en cada caso lo más conveniente para el interés del concurso en orden a la realización de los distintos bienes y derechos de la masa activa, con independencia en su caso del criterio de la administración concursal.
Todo lo dicho sin perjuicio de que, de haberse acordado la subasta –judicial o extrajudicial- como modo de realización, se favorezca su celebración de manera telemática, a lo que se refiere el último inciso del apartado 1 del art. 10 del Proyecto de Ley.
Por otro lado, el apartado 2 de dicho artículo 10 reproduce lo ya establecido en el art. 15.3 del Real Decreto-ley 16/2020: “Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización”.
9.- Aprobación del plan de liquidación.
El art. 11 del Proyecto de Ley sigue la medida establecida en el art. 16 del Real Decreto-ley 16/2020 sobre agilización de la aprobación del plan de liquidación, y así dispone que “El letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato la puesta de manifiesto en la oficina del juzgado de los planes de liquidación ya presentados por la administración concursal a la entrada en vigor de la presente Ley. Una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del juez del concurso quien deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación con las modificaciones que estime necesarias u oportunas”.
10. Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, concurso consecutivo y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.
De igual modo que en el art. 17 del Real Decreto-ley 16/2020, el art. 12 del Proyecto de Ley establece que “Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado.”
b. Medidas en el ámbito societario.
La única establecida al respecto en el Real Decreto-ley 16/2020 (art. 18) se mantiene en el Proyecto de Ley, y así su art. 13 contempla la suspensión en el ejercicio 2020 de la causa de disolución por pérdidas del art. 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que no se tomarán en consideración a los dichos efectos.
Norma que, como se señala en el Preámbulo, trata de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital.
En consecuencia, se traslada la disolución por pérdidas al resultado del ejercicio 2021, facultándose a cualquier socio, sin perjuicio del deber legal de convocatoria de los administradores, para que en el plazo de dos meses a contar desde el cierre de dicho ejercicio solicite la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad por pérdidas, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
