Una vez realizado un procedimiento de Due Diligence, el cual ya hemos repasado en anteriores entradas (Buy-Side Due Diligence y Vendor Due Diligence), y habiendo detectado las potenciales contingencias de la sociedad target, es necesario definir el régimen de responsabilidad del vendedor en caso de que éstas, u otras que no han podido llegar a conocerse, se materialicen.

De igual forma, se tendrá que establecer lo propio respecto del comprador, aunque en este artículo nos centraremos en lo que concierne al vendedor.

La forma de hacer esto es mediante el establecimiento, dentro del contrato de compraventa, de una serie de manifestaciones y garantías (en adelante “R&W”, abreviatura de su acepción inglesa –Representations and Warranties-), así como de daños específicos o “Indemnities”, que analizaremos a continuación:

R&W – Representations and Warranties

Son una serie de afirmaciones respecto el estado en el que se encuentra la compañía target y de cuya veracidad y exactitud responderá la parte vendedora.

Regularmente se tratan de riesgos potenciales no identificados (los identificados normalmente se regularán mediante las Indemnities, que comentaremos más adelante), a los cuales se les aplica un régimen general de responsabilidad.

Las R&W versan, entre otras, sobre las siguientes materias:

• Capacidad y poderes.
• Las participaciones o acciones objeto de la compraventa.
• Cuestiones societarias.
• Obligaciones laborales y de Seguridad Social.
• Obligaciones fiscales.
• Estados financieros y situación patrimonial.
• Contratos y seguros.
• Licencias, autorizaciones y permisos administrativos.
• Activos
• Propiedad industrial e intelectual.
• Protección de datos personales.
• Litigios.

En el régimen de responsabilidad de las R&W se regularán cuestiones como:

• Límites temporales: como el vendedor no puede ser responsable indefinidamente, se suelen establecer estos límites, que suelen oscilar entre los 12 y 24 meses, con excepción de las responsabilidades laborales, fiscales y administrativas, para las cuales se establece un periodo igual al de su prescripción legal.
• Límites cuantitativos: se pueden establecer uno o varios, siendo los más comunes los que exponemos a continuación:
• Cap: cantidad máxima de la que será responsable el vendedor, generalmente vinculada al precio.
• Minimis: importe mínimo para que un daño sea indemnizable por el vendedor.
• Franquicia o basket: cantidad a partir de la cual el vendedor responderá de los daños indemnizables, pudiéndose establecer que el vendedor responda desde el primer euro, o por el exceso de la franquicia.

De igual forma, es común excluir de las limitaciones los casos de dolo o fraude, así como los relativos a la capacidad para celebrar el contrato, a la titularidad de las acciones, y a la existencia de la sociedad.

Por otro lado, suele definirse un procedimiento de reclamación si alguna contingencia se materializa, distinguiéndose si se trata de una reclamación de un tercero, o de una reclamación entre las partes, con una serie de pasos específicos a seguir, y con reglas específicas que van desde la forma de efectuar las notificaciones o de qué parte se encargará de la defensa del asunto, hasta el mecanismo para cuantificar el daño, o la forma y plazos para realizar el pago de la indemnización.

Indemnities

Por su parte, las Indemnities se refieren a riesgos conocidos e identificados, para los cuales prevén remedios específicos, por lo que no les es de aplicación el régimen general de las R&W de límites temporales y cuantitativos, ni el procedimiento de reclamación.

Por ejemplo, en el caso de que el comprador detecte una contingencia fiscal por alguna deducción indebida, se puede establecer que, en caso de que ésta se materialice por una inspección por parte de las autoridades tributarias, el vendedor tendrá que hacerse cargo del importe total del daño (principal, multa y recargos) de forma inmediata tras la firmeza de la resolución correspondiente.

Como se observa, el objetivo tanto de las R&W como de las Indemnities es el de establecer y distribuir los riesgos que toda operación de M&A entraña, siendo indispensable su inclusión en todo contrato de compraventa de participaciones/acciones, de negocio, o de activos, y cuyo contenido es de gran relevancia por el impacto que puede llegar a tener si las contingencias se materializan. Por esta razón su estructura debe de ser cuidadosamente confeccionada y su redacción no debe de prestarse a confusiones que puedan dar pie a un conflicto posterior.